A última década foi marcada pelo envolvimento de grandes instituições públicas e privadas em casos de corrupção e lavagem de dinheiro, especialmente após a deflagração da Operação Lava Jato, considerada pela Polícia Federal a maior investigação de corrupção da história do país.

Sem adentrarmos ao mérito de cada caso concreto, fato é que, em muitos deles a justiça criminal negocial esteve presente e foi objeto de vastas discussões no âmbito jurídico, sobretudo no âmbito penal. Mas afinal, o que é justiça criminal negocial e o que mudou na última década?

O Brasil enfrenta uma crise no sistema de persecução penal há anos e não são raras as vezes em que o legislativo e o judiciário buscam respostas imediatas para problemas mais complexos, que demandariam mudanças estruturais em todo o ordenamento jurídico vigente. Esse é o caso da Lei dos Juizados Especiais[1], que apresentou diversas alternativas procedimentais que aceleraram o andamento do processo e fomentaram os espaços de consenso no processo penal, permitindo acordos entre acusação e defesa.

Destaca-se que, os mecanismos criados pela Lei dos Juizados Especiais visam tão somente o encerramento antecipado do processo, mediante a renúncia de direitos por parte do acusado, o que funciona quando estamos diante de infrações de menor potencial ofensivo.

Contudo, diante da impossibilidade de utilização da Lei 9.099/1995 e da dificuldade de obtenção de provas nos crimes de maior complexidade, surge a necessidade de criação (ou regulamentação) de mecanismos que viabilizem a participação ativa do acusado que, durante a persecução penal, adotadas posturas e práticas cooperativas com as autoridades envolvidas e sendo suas declarações úteis ao processo e/ou investigações em andamento, recebe benefícios legais, como a garantia de que não será processado criminalmente ou, se o for, terá sua pena reduzida.

E é neste ponto que se insere a Lei 12.850/2013[2], que positivou o instituto da colaboração premiada de forma sistematizada e delineou limites para a celebração de acordos entre o Ministério Público e o acusado, visando justamente a produção de provas, a incriminação de terceiros e a recuperação de eventual produto do crime.

Na realidade, diversas leis anteriores já previam a possibilidade de delação pelo acusado, permitindo a aplicação prática do instituto. Todavia, nenhum diploma legal regulamentava o procedimento de forma completa, bem como os limites de seu conteúdo.

Na esfera empresarial, outro instituto que ganhou notoriedade nos últimos anos e que foi inserido no ordenamento jurídico brasileiro com a Lei nº 12.529/2011[3] é o acordo de leniência. Assim como a colaboração premiada, o acordo de leniência se caracteriza como um acordo de colaboração em troca de benefícios, geralmente firmado por pessoas jurídicas acusadas de cometerem infração à ordem econômica, distinguindo-se daquela no que tange ao órgão legitimado para sua proposição, que passa a ser o Ministério da Justiça através do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE.

Em 2017 o Conselho Nacional do Ministério Público editou, também, duas Resoluções, a primeira admitindo Termo de Ajustamento de Conduta em casos de improbidade administrativa (179/2017) e a segunda prevendo o acordo de não-persecução penal nos delitos cometidos sem violência ou grave ameaça (181/2017), demonstrando mais uma vez o empenho das instituições na implementação de espaços de consenso na esfera penal.

O Projeto de Lei conhecido como “Pacote Anticrime” continha em sua redação inicial a inclusão no Código de Processo Penal de acordo penal entre o Ministério Público e o acusado após o recebimento da denúncia e até o início da instrução processual, desde que o acusado confessasse a prática da infração penal, dispensasse a produção de provas e renunciasse ao direito de recurso. Todavia, o art. 395-A foi vetado e não está entre as modificações trazidas pela Lei 13.964/2019, sendo mantida apenas a possibilidade de acordo de não-persecução penal.

No mais, embora as alterações legislativas realizadas na última década tenham contribuído para a sistematização da justiça criminal negocial, o ordenamento jurídico brasileiro ainda sofre forte influência do direito penal clássico punitivista o que, por vezes, impede o avanço de um modelo consensual nos moldes de países como os Estados Unidos, Nova Zelândia e Austrália, nos quais o Ministério Público possui maior autonomia e disponibilidade da ação penal.

Por outro lado, cabe mencionar que, nesses sistemas consensuais, mais especificamente o americano, em que grande parte dos conflitos são resolvidos por meio da plea bargain, a defesa muitas vezes se vê refém da discricionariedade do Ministério Público, que pode ou não oferecer o acordo, baseado em critérios de conveniência (em alguns casos conveniência política) estabelecidos pelo próprio promotor de justiça.

De todo o modo, os espaços de consenso estão cada vez mais presentes nos mais diversos ordenamentos jurídicos e esta situação parece ser uma tendência mundial. Entretanto, quando o objeto da negociação é a liberdade do indivíduo, os direitos e garantias constitucionais continuam sendo os moderadores da autonomia e liberalidade das Partes que precisam, mais do que nunca, estar em pé de igualdade.

 

São Paulo, janeiro de 2020.

 

Lavínia Costa dos Santos é advogada de Trigueiro Fontes Advogados em São Paulo.

 

 

[1] Lei Federal nº 9.099/1995

[2] Lei que trata das Organizações Criminosas.

[3] Lei que regula o Sistema de Defesa da Concorrência