Foi publicada na data de ontem (30/05/2023), em edição extra do Diário Oficial da União, a Lei nº 14.592/2023 (Conversão da Medida Provisória nº 1.147/2022), que dentre outras providências, altera as Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002 e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, para excluir o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS da base de cálculo dos créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS.

As alterações com a determinação de exclusão constam dos artigos 6º e 7º da Lei nº 14.592/2023.

Com a medida, pretende o Governo Federal reduzir os impactos da chamada “tese do século”, apreciada pelo Supremo Tribunal Federal no ano de 2017, em sede do Tema 69 da Repercussão Geral – RE 574.706, onde restou fixado o entendimento de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.

Importante salientar que o artigo 15 da Lei 14.592/2023 impõe a vigência da legislação já em sua data de publicação (ou seja, 30/05/2023), o que causa imediatos impactos na sistemática da tomada de crédito de PIS e COFINS, que tende a ser mais onerosa em razão da redação positivada.

Nesse sentido, além da possibilidade de discussão judicial acerca da não existência de correlação necessária entre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS e a sua exclusão do direito ao crédito, uma vez que a decisão do Supremo Tribunal Federal em sede do Tema 69 da Repercussão Geral – RE 574.706 não alterou a forma de apuração desses créditos, que permanecem atendendo à legislação vigente, surge também discussão acerca da necessidade da observância dos princípios da anterioridade nonagesimal e anual, uma vez que a alteração legislativa promovida pela Lei em comento resultará em tributação mais onerosa aos contribuintes.

Além disso, em um primeiro momento, foi publicada em janeiro a Medida Provisória nº 1.159/2023, que entre outros temas, determinou que o ICMS incidente na Nota Fiscal de compra não deve compor a base de cálculo dos créditos de PIS/PASEP e COFINS. Em tese a MP entrou em vigor a partir de 1º de maio de 2023 e para continuar vigente, deveria ser convertida em Lei até 01 de junho de 2023.

Como não haveria tempo hábil para votação e conversão em Lei da Medida Provisória nº 1.159/2023, o Governo Federal resolveu por incluir a referida exclusão do ICMS da base de cálculo dos créditos do PIS e da COFINS por meio da Medida Provisória nº 1.147/2022, que já estava em seus trâmites finais e tratava de outros temas, como o PERSE e reduções das alíquotas da contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS incidentes no transporte aéreo de passageiros.

O Supremo Tribunal Federal já declarou, em sede da ADI 5127, que a realização de emenda parlamentar em projeto de conversão de Medida Provisória em Lei com conteúdo temático distinto do originário é prática em desacordo com o princípio democrático e com o devido processo legal (devido processo legislativo).

Portanto, é importante a busca pelo respaldo judicial e validação da possibilidade de manutenção do ICMS na base de cálculo dos créditos das contribuições do PIS e da COFINS.

A Equipe Tributária de Trigueiro Fontes Advogados está à disposição para eventuais esclarecimentos.

Daniela Rondinelli Capani
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Andiara Freitas
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Murilo José Cimino Rodrigues
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