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ABUSO DO DIREITO DE DEFESA E A POSSIBILIDADE DE CONCESSO DA TUTELA ANTECIPATRIA EX OFFICIO
Haline Fernandes Silva da Hora
Outubro de 2009

ABUSO DO DIREITO DE DEFESA E A POSSIBILIDADE DE CONCESSO DA TUTELA ANTECIPATRIA EX OFFICIO



Atualmente, no h mais espao para uma jurisdio morosa e sem eficcia. Atento a isso, o Legislador disponibilizou um tipo de tutela jurisdicional diferenciada, que antecipa os efeitos prticos do julgamento final de procedncia pretendido pelo autor, permitindo, assim, a satisfao total ou parcial do direito alegado, em momento anterior ao regularmente estabelecido pelo procedimento.(1)

Com efeito, a antecipao de tutela providncia que pode ser deferida em diferentes contextos. Segundo o Artigo 273(2) do Cdigo de Processo Civil, a mesma pode ser deferida se houver receio fundado de dano; manifesto intuito protelatrio do ru e abuso de direito de defesa, ou ainda quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.

Da anlise do caput deste dispositivo extrai-se de imediato que, para o deferimento da tutela, indispensvel a existncia de prova inequvoca, com o condo de demonstrar ao juiz a verossimilhana do que se alega. Este requisito tem um carter eminentemente subjetivo, pois diz respeito ao convencimento do magistrado sobre a verdade e coerncia da pretenso, guardando, outrossim, nexo com a prova inequvoca.

As hipteses aventadas pelo legislador, nos casos dos incisos I e II do referido Artigo, ensejam juzo de probabilidade, na medida em que se conceder a demanda por meio de cognio sumria usualmente antes da instruo e com base em prova documental. Contudo, nada impede que as provas sejam colhidas durante a instruo e a tutela seja deferida no momento anterior da sentena e at mesmo na sentena.

A tutela antecipada de ofcio j se faz presente na jurisprudncia brasileira e se afirma como uma forma de adequar o direito material e a necessidade das pessoas s prticas processuais(3). Com destaque, o Professor Fernando Luiz Frana(4) conclui ser possvel a concesso de ofcio, mas apenas nos casos de antecipao sano, prevista no inciso II do art. 273 do CPC. Convm citar a sua brilhante fundamentao, a respeito dos casos de caracterizao de abuso de direito de defesa ou manifesto propsito protelatrio do ru, o que se verifica a seguir:

a) o condicionamento de antecipao da tutela ao pedido da parte, quando ocorrer o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio, vai de encontro orientao adotada pelo Cdigo de Processo Civil quanto aplicao, ex officio, das sanes;b) o condicionamento de antecipao da tutela ao pedido da parte, quando ocorrer o manifesto propsito protelatrio, vai de encontro ao princpio do impulso oficial, que impe ao juiz o dever de velar pela continuidade dos atos processuais at a deciso de mrito; c) impe-se interpretar o caput do art. 273 do Cdigo de Processo Civil, em consonncia com o art. 5o , inc. XXXV da CR/1988, de forma que se possa autorizar ao juiz antecipar, ex officio, a tutela, toda vez que a parte abusar do seu direito de defesa ou litigar com manifesto intuito protelatrio, como forma de alcanar a celeridade e efetividade da prestao jurisdicional.

Nesse sentido, aplicando-se a tutela provisriaex officio, justificada pela natureza jurdica de ordem pblica, divergimos do ilustre jurista apenas por entender que existe outra hiptese autorizadora de tal medida excepcional. Isso porque temos que permitido ao magistrado efetivar a tutela antecipada ao autor de demanda, cujo ru, ao exercer o seu direito, excede os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes, conforme Artigo 187 do Cdigo Civil. Em tais casos, conclui-se que pode ser deferida a tutela antecipatria punitiva, prevista no Artigo 273, inciso II, do Cdigo de Processo Civil, independentemente de requerimento do autor, caso seja constatado o abuso de direito na espcie.

Isto posto, no que se refere ao princpio do dispositivo ou da inrcia, segundo o qual, o juiz fica impedido de agir de ofcio para iniciar uma relao processual, correto perceber que o legislador adotou-o em nosso ordenamento jurdico. No entanto, tal princpio no existe como fim em si mesmo, de forma absoluta. Essa disponibilidade das partes no impede o juiz de agir de ofcio em busca da efetiva tutela jurisdicional, nos casos especficos em que houver explcito ilcito processual, sem comprometimento de sua imparcialidade. Isso porque todas as decises do juiz devem ser fundamentadas, podendo ainda a parte adversa que se sentir prejudicada recorrer da deciso do juzo, o que garante a imparcialidade na aplicao de um direito fundamental.  

Ao final, v-se que a possibilidade de antecipao da tutela de ofcio, em situaes excepcionais, afirma-se pertinente, desde que o juiz atue com bom senso e justia. Ao conceder a antecipao dos efeitos da tutela diante dos ilcitos processuais constatados, o magistrado atende a uma finalidade processual maior, que resguardar o direito material. Esse o fim da tutela antecipada, foi para isso que ela foi criada. Logo, poder o juiz antecipar a tutela, mesmo sem pedido expresso, a fim de dar efetividade ao instituto e cumprimento norma constitucional que garante o direito fundamental ao devido processo legal, acesso justia e tutela efetiva.

 

Fortaleza, outubro de 2009.

 

(1)Alvim, Arruda; Alvim, Eduardo Arruda(Coord.). Inovaes sobre o Direito Processual Civil: Tutelas de Urgncia. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 303.
(2)Art. 273. O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao:
  1. haja fundado receio de dano irreparvel; ou
  2. fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru
(3)Tribunal Regional Federal (5 Regio). Apelao Cvel n 345950 (2000.81.00.001652-0), da 4 Turma. Relator: Desembargador Luiz Alberto Gurgel de Faria. DJ 07/03/2005 - p. 670 - n: 44 - ano 2005.
(4)  In A antecipao de Tutela ex ofcio. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003. p. 184.

 

 

 
 

Haline Fernandes Silva da Hora  advogada de TRIGUEIRO FONTES Advogados, em Fortaleza/CE.

 

"O presente trabalho no representa necessariamente a opinio do Escritrio, servindo apenas de base para debate entre os estudiosos da matria. Todos os direitos reservados."

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