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ATIVISMO JUDICIAL
Ana Luiza Duarte Pires de Castro
Outubro de 2009

ATIVISMO JUDICIAL




incontroverso que as funes e competncias dos poderes legislativo, executivo e judicirio foram atribudas e limitadas na Constituio Federal. Contudo, nos ltimos acontecimentos da histria brasileira, tem-se observado um crescimento diferenciado na atuao do poder judicirio. Dentre tantas outras decises, merece uma melhor anlise aquelas que vm sendo dadas pelos tribunais de superposio, tais como o Superior Tribunal de Justia (STJ) e, sobretudo, pelo Supremo Tribunal Federal (STF), intrprete maior da carta poltica.

A clssica doutrina da tripartio dos poderes, segundo a qual ao legislativo caberia criar as leis, ao executivo administrar o estado e ao judicirio aplicar a norma posta pelo poder legiferante, no mais estava atendendo aos reclamos da sociedade atual. No era permitido ao estado-juiz aplicar a Lei de forma diversa do texto literal. Caso isso ocorresse, deveria o Legislativo, e no o Judicirio, declarar sua ilegalidade ou mesmo inconstitucionalidade, conforme o caso concreto. Todo este modelo de estrita observncia da Lei perdurou por todo o sculo XVIII e boa parte do sculo XIX.

Porm, um novo paradigma comeou a ser traado. Por questes outras, o poder judicirio comeou a interpretar a lei, e no s isso, comeou a regulamentar aquilo que, ante a inrcia legislativa, requeria mxima urgncia, visando o equilbrio de todo o sistema.

O ativismo judicial, por definio, o instrumento de interpretao constitucional que possibilita aos juzes, atravs de tcnicas sistmicas e congruentes, ver e aplicar a constituio de forma concreta, indo alm do que o antigo modelo legalista permitia, regulando e distribuindo justia eficiente e concreta.

Assim, diante da inrcia do legislativo em criar leis, e da ineficincia e morosidade do executivo em efetivar os planos dispostos na carta cidad, surge o judicirio, com fora jurgena, para atuar onde no existe leis, sempre baseado em princpios vetores da ordem constitucional ento vigente, distribuindo justia social a comunidade em decorrncia da inrcia administrativa do poder executivo.

Neste interregno, indaga-se: onde se encontra a legitimao do ativismo judicial, vez que os poderes so autnomos e independentes entre si? A resposta no pode ser outra, que no na prpria Constituio. Os poderes constitudos so criados para representar o povo, real titular do poder, e para eles devem funcionar. uma constante relao de pertinncia, onde sua razo de ser se verifica no atendimento do fim social. Assim, por uma questo de poltica distributiva, conferiu-se ao judicirio dizer o direito, e recentemente tambm, suprir lacunas deixadas pelos outros poderes, por intermdio do instrumento principiolgico do ativismo judicial.

Dentre as mais recentes decises tomadas pelo STF com base no ativismo judicial,  duas merecem aluso: a deciso do caso raposa serra do sol, em que o ministro relator Menezes Direito, fixou, nas palavras do Ministro Gilmar Mendes, um verdadeiro tratado regulamentandor dos limites e as condies em que se daria a diviso daquelas terras; e uma outra deciso tomada por aquele Pretrio Excelso acerca da regulamentao autorizativa das pesquisas com clulas tronco. Nesses e em outros casos de igual relevncia, primeira vista o poder judicirio agiu alm dos limites concedidos pelo antigo modelo anteriormente fixado, onde ao judicirio somente lhe era permitido replicar as leis postas e nada mais.

Embora de grande utilidade e valia o instituto do ativismo judicial, escorado no pensamento do professor Luiz Roberto Barroso(1), convm advertir, corre-se o risco de mitigao da legitimidade democrtica, bem como de uma crescente politizao da justia, extrapolando a capacidade institucional do judicirio. Entende o ilustre professor  mencionado que a questo do risco da legitimidade democrtica decorre, em suma, da ausncia de representatividade popular do rgo do poder judicirio, vez que seus membros no foram eleitos diretamente pelo povo.

No que pertine ao segundo risco, o problema de se criar uma justia politizada advm do receio de se tomar decises com pretenses supra-partidrias, sem a devida fundamentao legal. Tal risco se torna patente e real quando as decises so exaradas sem qualquer fundamentao principiolgica na ordem constitucional vigente. Contudo, esse risco sobremodo mitigado quando condicionada a eficcia da medida aquiescncia de todo um colegiado de ministros.

           
Por fim, o risco de se mitigar ou mesmo desvirtuar a competncia institucional do judicirio est na possvel mcula ao principio da separao dos poderes, vez que o ativismo judicial permite a este poder, guardadas as devidas limitaes, atuar alm dos limites de sua competncia, respeitando apenas os princpios institucionais fundantes fixados pelo poder constituinte originrio. Esse sim sobremodo o maior dos riscos. Contudo, at o presente, nas decises analisadas no foi verificada nenhuma mcula dessa natureza nas decises j exaradas com fundamento no ativismo judicial.                       
           

 

Recife, outubro de 2009.

 

(1)Judicializao, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrtica. Texto disponvel na Internet em pdf.www.oab.org.br/oabeditora/users. Acesso em 28.7.2009.

 
 
 

* Ana Luiza Duarte Pires de Castro  advogada de TRIGUEIRO FONTES Advogados, em Recife/PE.

 

"O presente trabalho no representa necessariamente a opinio do Escritrio, servindo apenas de base para debate entre os estudiosos da matria. Todos os direitos reservados."

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