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ENERGIA ELTRICA, ICMS E O PRINCPIO DA SELETIVIDADE
Maurcio Neumann
Outubro de 2009

ENERGIA ELTRICA, ICMS E O PRINCPIO DA SELETIVIDADE



Os avanos tecnolgicos dos ltimos sculos se mostraram de extrema importncia para a sociedade moderna. Nos tempos atuais no h quem questione a importncia da energia eltrica nos diversos setores da sociedade. Impossvel imaginar a sociedade contempornea sem a fora motriz da energia eltrica. Difcil entender, nesse contexto, o porqu de um bem to essencial ao cotidiano de todas as pessoas possuir a alquota de ICMS similar de cigarros, bebidas alcolicas, jias e outros tantos suprfluos.

A Constituio Federal assegurou ao ICMS a aplicao do princpio da seletividade, facultando ao legislador infraconstitucional aplicar alquotas diferenciadas de acordo com a imprescindibilidade das mercadorias maioria da populao. Ou seja, quanto maior a vinculao instrumental do bem satisfao de direitos fundamentais alimentao, moradia, tratamento mdico, vesturio das classes mais numerosas da populao, tanto menores devem ser as alquotas que incidem nessas mercadorias(1). Portanto, o legislador constitucional no Artigo 155, 2, inciso III, reservou ao legislador estadual a faculdade de aplicar o princpio da seletividade, que se verifica diante da dificuldade em se aplicar o principio da capacidade contributiva quelas mercadorias que circulam aos milhes e seu consumo essencial para todas as classes e setores da sociedade.

Pois bem, diante essa norma programtica prevista na Constituio Federal, o legislador do Estado da Bahia, ao promulgar a Lei n 7.014/96 (instituidora do ICMS) estabeleceu, dentro do seu campo de discricionariedade, no Artigo 2, 3, que o ICMS devido nesse Estado ser seletivo, em funo da essencialidade das mercadorias e dos servios. Previu, ainda, para efeitos de aplicao do ICMS que energia eltrica enquadra-se no conceito de mercadoria, Artigo 2, 2, assim como, o 4, do Artigo 1 do Decreto n 6.284/97, que regulamenta o ICMS.

Aps exercer o poder discricionrio conferido pela Constituio, adotando o principio da seletividade para a incidncia do ICMS, o legislador do Estado da Bahia graduou as alquotas incidentes nas mercadorias e servios, conforme seu entendimento, no que seria imprescindvel ou no a todos. Nesse diapaso, a energia eltrica foi graduada a uma alquota de 25% (vinte e cinco por cento) no Artigo 16, inciso II, alnea i do dito diploma legal, da mesma forma que o cigarro, as bebidas alcolicas, as jias e tantas outras mercadorias nitidamente suprfluas.

Alguns contribuintes (de fato) desse imposto se insurgiram contra a exao no Estado do Rio de Janeiro. Ali se institura o tributo com a mesma alquota mxima sobre a energia eltrica, na mesma linha do Estado da Bahia. Os contribuintes do Rio de Janeiro ingressaram no Judicirio requerendo a reduo da alquota, tendo em vista a aplicao do principio da seletividade energia eltrica, e obtiveram xito(2). Ora, a mesma situao pode ser perfeitamente transportada para o Estado da Bahia, pois no h como se conceber a aplicao de uma alquota to elevada e, pior, semelhante graduada para cigarro, bebidas alcolicas, jias, perfumes e muitas outras mercadorias nada essenciais.

Diante essa nova interpretao jurisprudencial que se espera a correta aplicao dos princpios da seletividade e da essencialidade, promovendo uma graduao fidedigna imprescindibilidade de algumas mercadorias, tomado como exemplo a energia eltrica. Tal graduao h de ser aplicada de forma condizente com a realidade e sem absurdos, tais como aplicar a mesma alquota para a energia eltrica e mercadorias suprfluas e suntuosas. Ademais, figura-se ainda mais importante a correta interpretao e aplicao desse princpio tendo em vista que o consumo de energia eltrica tem por corolrio a efetivao da dignidade da pessoa humana, fundamento do Estado Democrtico de Direito (Constituio Federal, Artigo 1, inciso III). A energia eltrica indispensvel no cotidiano das pessoas, no seu trabalho e na sua residncia, sendo impossvel compreender-se alguma existncia digna sem o acesso a tal bem a preos mdicos.

 

Salvador, outubro de 2009.

 

(1)Conforme leciona Hugo de Brito Machado: dizer-se que um imposto seletivo apenas dizer que ele incide de forma diferente sobre os objetos tributados. A razo dessa incidncia diferenciada o que denominamos critrio da seletividade. O mesmo Hugo de Brito, agora citando Hugo de Brito Machado Segundo, afirma que o carter facultativo diz respeito apenas seletividade, e no ao critrio desta, se adotada. E mais, na verdade o ICMS poder ser seletivo. Se o for, porm, essa seletividade dever ocorrer de acordo com a essencialidade das mercadorias e servios, e no de acordo com critrios outros, principalmente se inteiramente contrrios ao preconizado pela Constituio. Em outros termos, a Constituio facultou aos Estados a criao de um imposto proporcional, que representaria nus de percentual idntico para todos os produtos e servios por ele alcanados, ou a criao desse mesmo imposto com carter seletivo, opo que, se adotada, dever guiar-se obrigatoriamente pela essencialidade dos produtos e servios tributados.  A seletividade facultativa. O critrio da seletividade obrigatrio (Hugo de Brito Machado, Os princpios jurdicos da tributao na Constituio de 1988, 4 edio, Dialtica, So Paulo, 2001, p. 113).

(2)Nesse sentido o Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro declarou, em sede de argio de inconstitucionalidade (nos 2005.017.00027 e 2008.017.00021) a inaplicabilidade do Artigo 14, inciso VI, item 2 do Decreto Estadual n 27.427/00 e Artigo 14, inciso VI, alnea b da Lei n 2.657/96, respectivamente, os quais fixavam a alquota do ICMS em 25% (vinte e cinco por cento) no Estado do Rio de Janeiro. Ademais, diversos outros julgados j vm reconhecendo a inaplicabilidade desse Artigo.

 

 
 

* Maurcio Neumann  integrante deTRIGUEIRO FONTES Advogados, em Salvador/BA.

 

"O presente trabalho no representa necessariamente a opinio do Escritrio, servindo apenas de base para debate entre os estudiosos da matria. Todos os direitos reservados."

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