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A INCIDNCIA DO ICMS SOBRE DEMANDA RESERVADA DE POTNCIA DE ENERGIA ELTRICA
Miriam Nascimento
Abril de 2007

A INCIDNCIA DO ICMS SOBRE DEMANDA RESERVADA 
DE POTNCIA DE ENERGIA ELTRICA


A incidncia do ICMS sobre a denominada demanda reservada ou contratada vem sendo objeto de grande discusso entre as Fazendas Pblicas dos Estados e do Distrito Federal e os contribuintes deste tributo, questes estas que ascenderam ao conhecimento das Egrgias Cortes a quem a Constituio Federal atribuiu a prerrogativa de aplicar o Direito em caso de controvrsia.

Para a melhor compreenso do objeto deste estudo, diante do vasto campo de abrangncia do ICMS, importa destacar que referido tributo incide nas operaes relativas a energia eltrica, cuja hiptese de incidncia tributria, de acordo com o entendimento doutrinrio majoritrio, pode decorrer da produo, da importao, da circulao, da distribuio ou do consumo da energia eltrica.

A Lei Complementar n 87, de 13 de setembro de 1996, por sua vez, notadamente em seu Artigo 12, inciso I, em consonncia com o preceito constitucional insculpido no Artigo 155, inciso II da Constituio Federal, estabelece que a hiptese de incidncia deste imposto ocorre no momento da sada de energia do estabelecimento fornecedor e respectivo ingresso no ponto de entrega do consumidor.

Nesse sentido, o entendimento doutrinrio, dentre os quais o do jurista Roque Antnio Carraza, consolidado no sentido de que o fato imponvel do ICMS, notadamente no que se refere ao consumo de energia eltrica, s ocorre no momento em que esse bem efetivamente consumido. Assim, como conseqente normativo do fato gerador, a base de clculo do imposto no poderia ser outra, seno o valor da energia eltrica efetivamente consumida.

Cumpre destacar, por oportuno, que a aquisio de energia eltrica pressupe (i) a sua produo, pelas usinas e hidreltricas, bem como (ii) a sua distribuio, pelas empresas concessionrias ou permissionrias, sendo certo afirmar que o grande consumidor, ao contratar determinada reserva de demanda de potncia, garante-se de que a distribuidora estar preparada para suprir a demanda estabelecida no contrato, em caso de eventual necessidade.

O Fisco, partindo do princpio que a demanda reservada ou contratada aquela continuamente disponibilizada pela concessionria em favor do consumidor, entende que o critrio para a apurao do ICMS deve incidir sobre a garantia de potncia e de demanda. Segundo o Fisco, a cobrana do ICMS teria como base de clculo do tributo o valor pertinente remessa e entrega do bem consumvel em suas instalaes, independentemente do seu efetivo consumo.

No obstante referido posicionamento, evidente que tal prtica constitui frontal ilegalidade ao ordenamento jurdico ptrio, uma vez que a incidncia de ICMS sobre a garantia de potncia e de demanda de energia eltrica, no fato gerador que viabilize a tributao, na forma pretendida pelo Fisco.

Diante da prpria natureza da energia eltrica, a qual no passvel de estocagem, no h que se falar em prestao do servio de energia diante da demanda reservada ou contratada, porquanto, a idia que, havendo necessidade, o consumidor utilize a energia garantida. Essa realidade deixa evidenciado que, somente no momento em que o consumidor for efetivamente utilizar a energia contratada, haver a transferncia e tradio do bem, elementos necessrios incidncia do ICMS.

Ora, se o fato gerador deste imposto ocorre to-somente aps a sada da mercadoria - a energia eltrica - do estabelecimento distribuidor e sua efetiva utilizao pelo consumidor, somente neste momento que poder ser verificada a ocorrncia a hiptese de incidncia do tributo, bem assim concretamente apurada a base de clculo do imposto devido pelo contribuinte, a qual deve ser calcada no valor a ser pago pelo consumidor em decorrncia do efetivo consumo do bem por ele adquirido(6).

Do explanado at aqui, verifica-se que a questo cinge-se a partir da interpretao do conceito de fato gerador, bem como do momento de sua efetiva incidncia. Assim, entendemos que, somente com a transferncia e a tradio do bem comercializado(7) que se configura a obrigao tributria(8) atinente ao ICMS, bem como a incidncia desse tributo sobre o valor correspondente energia efetivamente consumida.

Desta feita, no obstante posicionamentos diversos acerca do tema, entendemos que no h amparo legal para a exigncia do Fisco no que diz respeito cobrana do ICMS sobre a demanda reservada que no foi efetivamente utilizada pelo consumidor, em razo de no haver fato gerador que autorize essa tributao.

 

Curitiba, abril de 2007
 

CARRAZA, Roque Antnio. ICMS. 6 Ed. Editora Malheiros. So Paulo. p. 150.
Idem. p. 152
Resp n 825.350/MT, j. em 26.5.2006.
Resp n 222.810/MG, j. em 11.5.2006.
Resp n 825.350/MT, j. em 26.5.2006.
(6)Resp n 806.281/SC, j. em 11.5.2006.
(7)Resp n 343.952/MG, j. em 17.6.2002.
(8)Artigo 116, inciso II do Cdigo Tributrio Nacional.

 

* Miriam Nascimento  advogada deTRIGUEIRO FONTES  Advogados.

 

"O presente trabalho no representa necessariamente a opinio do Escritrio, servindo apenas de base para debate entre os estudiosos da matria. Todos os direitos reservados."

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