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ARBITRAGEM E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA.
Henrique Silva de Oliveira
Agosto de 2007

A ARBITRAGEM, O PBLICO E O PRIVADO


            Captulo necessrio das obras atuais sobre a arbitragem no Brasil, a questo da arbitrabilidade de controvrsias envolvendo entes pblicos coincide com as hesitaes e polmicas na doutrina administrativista a respeito da prpria natureza das contrataes envolvendo tais pessoas.

            Snia Tanaka, em recente e criterioso trabalho(1), defende peremptoriamente que, ao contrrio do que apregoa grande parte da doutrina europia(2), no existem contratos privados celebrados por entes pblicos. Em outras palavras, todos os contratos celebrados por entes integrantes da administrao pblica seriam regidos por normas de direito pblico, admitindo-se no mximo (...) a existncia de contratos administrativos regidos pelo direito pblico e tambm pelas normas de direito privado, supletivamente. Nesses casos a administrao normalmente no se utiliza de suas prerrogativas (...)(3)

            Celso Antnio Bandeira de Mello h muito evoca a doutrina de Renato Alessi a respeito da existncia de interesses pblicos primrios e interesses pblicos secundrios. essa distino que ganha vulto em recentes decises do Superior Tribunal de Justia a respeito da arbitrabilidade de questes oriundas de contratos celebrados por sociedades de economia mista exploradoras de atividades econmicas de produo e comercializao de bens e servios(4).

            Nesse panorama, o tema ganha corpo na medida em que recentes atos normativos criam ou do nova conformao a figuras contratuais concesso patrocinada, concesso administrativa, convnios, contrato de programa ao mesmo tempo em que os mecanismos convencionais de controle licitaes, controle interno, controle via legislativo/tribunais de contas e mesmo o controle judicial vm sendo postos em cheque pelos veculos de comunicao e pela opinio pblica, mormente em funo dos operaes levadas a cabo pela Polcia Federal nos ltimos anos.

            Entendemos que tais questes merecem um maior aprofundamento. Parece-nos induvidoso que uma Administrao concertada em cuja atividade predominam mais decises tomadas consensualmente junto aos entes privados envolvidos do que aquelas havidas unilateralmente(5) se instalou de maneira perene. E as decises consensuais implicam maior segurana jurdica aos parceiros privados, ou seja, regras claras e estveis que no estejam sujeitas a ingerncias polticas em detrimento de resolues tcnicas.

            Entretanto, a sociedade brasileira sinaliza estar insatisfeita com um modelo de Administrao concertada que possa servir de legitimao para esquemas de desvio de recursos pblicos. O problema parece estar nos mecanismos de controle seja porque no se conseguem fazer ouvir, quando o controle a posteriori acaba sendo tardio ( o caso dos Tribunais de Contas), ou quando o prprio controle pode ser objeto de influncias polticas e de abuso de poder econmico.

            errado, rigorosamente errado, sequer desconfiar de que a arbitragem seja um mecanismo de facilitao de dutos do dinheiro pblico. Muito ao contrrio a escolha de entidades arbitrais srias, consolidadas no mercado pode ser um fator decisivo a influenciar o controle e a transparncia na execuo de contratos pblicos. Suas estruturas flexveis podem-se amoldar ao controle tcnico, por exemplo, da execuo da obra, gerando documentao confivel para que o rgo de controle possa emitir juzos precisos e cleres.

            Em concluso, insistimos em que preconceitos precisam ser repensados e superados. Uma Administrao concertada, em que o pblico e o particular cada vez mais se relacionam de maneira lcita e transparente, e no com confuso patrimonial exige estruturas flexveis, tecnicamente habilitadas, transparentes, que se amoldem velocidade das relaes comerciais sem perder a confiabilidade e o respeito segurana jurdica. Sob essa perspectiva, oportunas so as palavras do Ministro Luiz Fux:  No s o uso da arbitragem no defeso aos agentes da administrao, como, antes recomendvel, posto que privilegia o interesse pblico.(6)

So Paulo, agosto de 2007
(1)TANAKA, Snia Yuriko Kanashiro. Concepo dos Contratos Administrativo. So Paulo: Malheiros, 2007.
(2)Para um estudo recente, sobre o que chama de doutrina europia (na Frana, na Alemanha, na Itlia, Espanha e Portugal, cf. ESQUVEL, Jos Lus. Os Contratos Administrativos e a Arbitragem. Coimbra: Almedina, 2004.
(3)Ibid., p. 119.
(4)REsp 612.439-RS, DJ de 14.9.2006 e AgRgMS 11.308-DF, DJ de 14.8.2006.
(5)Cf. em MEDAUAR, Odete. O Direito Administrativo em Evoluo. So Paulo: RT, 1992.
(6)AgRgMS 11.308-DF, DJ de 14.8.2006.

 

 
 

* Henrique de Oliveira  advogado deTRIGUEIRO FONTES  Advogados.

 

"O presente trabalho no representa necessariamente a opinio do Escritrio, servindo apenas de base para debate entre os estudiosos da matria. Todos os direitos reservados."

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