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CONSIDERAES SOBRE A IMPOSSIBILIDADE DE EXIGNCIA DE RECOLHIMENTO AO FGTS SOBRE PARCELA DE REMUNERAO PAGA NO EXTERIOR A TRABALHADOR ESTRANGEIRO RESIDENTE NO BRASIL
Daniela Moreira Sampaio Ribeiro
Abril de 2006

CONSIDERAES SOBRE A IMPOSSIBILIDADE DE EXIGNCIA DE RECOLHIMENTO AO FGTS SOBRE PARCELA DE REMUNERAO PAGA NO EXTERIOR A TRABALHADOR ESTRANGEIRO RESIDENTE NO BRASIL




            A Secretaria de Inspeo do Trabalho do Ministrio do Trabalho e Emprego (SIT/MTE), publicou  Nota Informativa em 1.9.2005, a qual tem por fundamento a Nota Tcnica n 2 da Coordenao Geral de Imigrao (CGIg). Os referidos atos administrativos tm como objetivo, alegadamente, interpretar o Artigo 15 da Lei n 8.036/90 - reguladora do Fundo de Garantia por Tempo de Servio (FGTS). Contudo, ao concluir que a remunerao paga no exterior a empregado estrangeiro residente no Brasil deve ser considerada para efeito de clculo da contribuio ao FGTS, os atos administrativos extrapolam sua esfera de competncia, como se ver a seguir.

            A referida Nota Tcnica n 2 foi apreciada e aprovada pela Consultoria Jurdica do MTE, por meio da NOTA/CONJUR/MTE n 472/2005 de 30.9.2005, e vem causando dvidas por parte das empresas quanto legalidade de tal incidncia. Analisando-se o texto da Nota Tcnica verifica-se que os seus fundamentos so amplamente discutveis, pelo que se vislumbram algumas vulnerabilidades passveis de discusso.(1)

            Sabe-se que o direito ao fundo de garantia est elencado entre os Direitos Sociais previstos na Constituio Federal (Artigo 7, inciso III) e possui clara natureza de direito individual do trabalhador, sendo por isso irrenuncivel e sujeito a fiscalizao dos rgos de proteo e inspeo do trabalho. Trata-se de direito de natureza obrigacional na relao empregado/empregador, cujo objetivo a proteo do trabalhador em hipteses de extino do contrato de trabalho e outras situaes, legalmente tipificadas, que o deixem em situao de necessidade inesperada.

            Por sua vez, o FGTS encontra disciplina na Lei n 8.036/90, cujo Artigo 15 estabelece que todos os empregadores ficam obrigados a depositar, at o dia sete de cada ms, em conta bancria vinculada, a importncia correspondente a oito por cento da remunerao paga ou devida no ms anterior a cada trabalhador, considerando, alm do salrio, todos os pagamentos indiretos, tais como a gorjeta, as comisses e os pagamentos in natura.

            Partindo dessas premissas, tem-se que o primeiro ponto discutvel da referida Nota Tcnica n 2 reside na prpria razo de existir do FGTS.

            Salvo raras excees, o trabalhador estrangeiro residente no Brasil que mantm vnculo de emprego com sociedade estrangeira, tambm goza de direitos trabalhistas semelhantes em seu pas de origem, assegurados pela lei estrangeira.

            Assim, demonstrando-se que no pas de origem do trabalhador tambm lhe assegurado outro direito equivalente ao FGTS, este j estaria garantido pela empresa estrangeira, de modo que seria desnecessrio e impertinente que a empresa brasileira arque com nus j imposto outra empresa, ainda que do mesmo grupo. Em outras palavras, uma vez satisfeita a obrigao instituda pelo Artigo 7, inciso III, da Constituo da Repblica, porque o seu objeto estaria satisfeito, ainda que por terceiro e no exterior, no h que se falar em obrigao por parte da empresa brasileira ou de qualquer outra, no Brasil.

            Vale lembrar que essa garantia, semelhante do FGTS, ocorre em vrios pases que seguem as diretrizes da Organizao Internacional do Trabalho no que diz respeito cobertura do risco do desemprego involuntrio, ressalvando-se a importncia do exame de cada caso concreto, para que se verifique a legislao do pas de origem do empregado.

            Um outro ponto questionvel do entendimento da SIT/MTE, possvel de ser ventilado, repousa no fato de que o conceito de empregador, para fins de FGTS, por se encontrar em Lei especial, no coincide com o conceito da Consolidao das Leis do Trabalho. Conforme dispe o 2 do Artigo 2 da Consolidao das Leis do Trabalho, as empresas que integram um mesmo grupo econmico so solidariamente responsveis pelas obrigaes para com os empregados uma da outra. Porm, afastando-se essa regra e considerando-se apenas a definio de empregador constante do Artigo 15 da Lei n 8.036/90, torna-se no mnimo discutvel a atribuio de responsabilidade da empresa no Brasil em face do no recolhimento do FGTS sobre a parcela paga no exterior por pessoa jurdica distinta, apesar de integrante do mesmo grupo econmico.

            Por fim, outro ponto que vulnera o entendimento constante da Nota Tcnica n 2 so as dificuldades prticas com relao ao recolhimento do FGTS sobre essa parcela paga no exterior por um terceiro, ainda que integrante do mesmo grupo econmico, uma vez que o Ministrio do Trabalho no regulamentou a forma desse recolhimento de modo a possibilitar que as empresas brasileiras o procedam. No h, na prtica, como ser recolhido o FGTS sobre esta parcela paga no exterior. Inclusive, nem mesmo as instrues da Caixa Econmica Federal para preenchimento da GFIP prevem tal receita.

            Caso a empresa brasileira venha a lanar na guia de recolhimento do FGTS um somatrio da remunerao paga no Brasil e a paga no exterior, alm de refletir uma falsa realidade econmica que poderia ter efeitos danosos para a contabilidade da empresa, certamente gerar uma incompatibilidade entre este lanamento e as informao constantes da RAIS, CAGED, etc. Seria, assim, um dever de difcil execuo.

            Portanto, seja porque o objeto da obrigao estar em princpio devidamente cumprido se o empregado dispuser de benefcio similar ao nosso FGTS no pas de origem, seja porque questionvel a identidade entre o conceito de empregador, para fins de recolhimento ao FGTS, e o conceito de empregador constante da Consolidao das Leis do Trabalho, ou ainda porque inexistem meios mecnicos para operacionalizar esse recolhimento, tem-se que discutvel a obrigatoriedade do recolhimento deste pela empresa brasileira, nos termos da Nota Tcnica n 2 do MTE.

            As empresas devem ficar atentas, pois, em caso de autuao pelas autoridades fiscalizadoras, a exigibilidade desse recolhimento pode ser questionada via mandado de segurana, por violao a direito lquido e certo da empresa impetrante a no ser submetida a exao sem fundamento legal vlido (art. 5, II da CF), violao de direito propriedade (art. 5 da CF, caput), sem prejuzo de outros argumentos decorrentes do exame de cada caso concreto.

 

Braslia, abril de 2006

 

(1) A Nota Informativa de 1.9.05, processo n 46016.002339/2005-95, da SIT/MTE, analisa a Nota Tcnica n 02, de 12.8.05, da CGIg/MTE. A NOTA/CONJUR/MTE n 472/2005, de 30.9.2005, analisa as duas notas antes referidas.

 
 

*Daniela Moreira Sampaio Ribeiro  scia deTRIGUEIRO FONTES  Advogados.

 

"O presente trabalho no representa necessariamente a opinio do Escritrio, servindo apenas de base para debate entre os estudiosos da matria. Todos os direitos reservados."

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