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A DINAMIZAO DO NUS DA PROVA NO NCPC
Fbio de Possdio Egashira
Setembro de 2016

De acordo com o CPC/1973, a distribuio do nus da prova era esttica e no poderia ser alterada nem pela vontade das partes. Isto , as partes sabiam que, ordinariamente, caberia ao autor a prova do fato constitutivo do seu direito e ao ru a prova quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito daquele, tendo ambas conhecimento sobre quem recairia o risco de no provar algo.

 

O NCPC  manteve essa distribuio do nus probatrio entre autor e ru, mas reconheceu a aplicao da teoria da distribuio dinmica do nus da prova, a qual permite impor esse encargo a quem tem melhores condies de produzi-la, ou seja, a obrigao probatria de uma das partes poder ser transferida outra, levando em considerao as condies concretas do processo judicial.

 

A inverso do nus de prova por determinao judicial no propriamente uma novidade, uma vez que o inciso VIII do art. 6 do CDC j a admitia nos casos de hipossuficincia do consumidor. Em outros dispositivos do CDC, a exemplo dos pargrafos 3s, respectivamente, dos artigos 12 e 14, tambm h a previso de inverso probatria, independentemente de autorizao judicial, estabelecendo que os fabricantes, os construtores, os produtores, os importadores e os fornecedores de servios somente no sero responsabilizados se comprovarem que os defeitos inexistem ou que os produtos no foram colocados no mercado, ou que houve culpa exclusiva dos consumidores ou de terceiros. Contudo, essas previses de inverso do nus probatrio so em benefcio restrito aos consumidores e com distino dos requisitos estabelecidos no CPC/1973 e no NCPC.

 

Segundo a sistemtica processual vigente, se o Juiz identificar que uma das partes tem mais facilidade de produzir determinada prova, poder dinamizar o nus probatrio, fundamentando a deciso e respeitando a regra de procedimento, de forma a garantir parte a oportunidade de afastar o nus que lhe foi atribudo. Vale lembrar que a desincumbncia do encargo probatrio para uma parte no poder gerar para a outra nus impossvel ou excessivamente difcil ( 2 do art. 373 do NCPC).

 

A dinamizao apenas se dar em hipteses excepcionais, quando se verificar a existncia de uma prova diablica, prova impossvel ou difcil de ser realizada para uma das partes envolvidas no processo, aliada a uma facilidade na produo da contraprova pela outra parte adversa . Por isso cabe agravo de instrumento contra deciso interlocutria que versa sobre redistribuio do nus da prova (Inciso XI do artigo 1.015 do NCPC).

 

O momento adequado para a anlise e distribuio do nus da prova se estabelece no saneamento e organizao do processo . Quanto a esse ponto, o NCPC encampou o entendimento consolidado no mbito do Superior Tribunal de Justia, no sentido de que a modificao dos nus probatrios regra de procedimento (instruo), e no de julgamento . Isso significa dizer que a redistribuio dever acontecer preferencialmente antes da instruo processual e necessariamente antes da sentena . Afinal, a parte no deve ser surpreendida com um julgamento desfavorvel, sem a oportunidade de se desincumbir de um nus probatrio que, a princpio, no lhe cabia.

 

Observe-se que o NCPC preserva o direito da parte de no produzir prova contra si prpria no mbito do processo judicial. Ocorre que o dispositivo do artigo 379 do NCPC no deve ser interpretado no sentido de que a parte estaria dispensada de produzir provas que possam levar a um resultado desfavorvel sua pretenso, sendo apenas uma garantia de no autoincriminao, ou seja, que justifica a recusa da colaborao da parte, quando a prova, para cuja produo necessria sua participao, puder exp-la persecuo penal (art. 5, LXIII, da CF/1988)6.

 

A distribuio diversa do nus da prova tambm poder se dar por conveno das partes, antes ou durante o processo judicial, exceto em hipteses especficas apontadas na Lei Processual, como recair sobre direito indisponvel da parte ou tornar excessivamente difcil a uma parte o exerccio do direito (3 e 4 do art. 373, art. 190 do NCPC).  O NCPC consagrou, portanto, hiptese especfica de negcio jurdico processual em matria de prova, autorizando s partes a estipulao sobre a distribuio do nus da prova, matria que encontrava expressa vedao no CPC/1973 (pargrafo nico do art. 333).

 

Esperamos que a dinamizao do nus da prova abraada pelo NCPC permita um processo mais justo, na medida em que a busca da verdade poder ser mais eficiente para as Partes, sendo utilizada de maneira subsidiria distribuio estabelecida a priori para autor e ru.


*Fbio de Possdio Egashira scio de Trigueiro Fontes Advogados, em So Paulo/SP.

"O presente trabalho no representa necessariamente a opinio do Escritrio, servindo apenas de base para debate entre os estudiosos da matria. Todos os direitos reservados."

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[1] Art. 373.  O nus da prova incumbe:
 
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao ru, quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas impossibilidade ou excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou maior facilidade de obteno da prova do fato contrrio, poder o juiz atribuir o nus da prova de modo diverso, desde que o faa por deciso fundamentada, caso em que dever dar parte a oportunidade de se desincumbir do nus que lhe foi atribudo.

2o A deciso prevista no 1o deste artigo no pode gerar situao em que a desincumbncia do encargo pela parte seja impossvel ou excessivamente difcil.

3o A distribuio diversa do nus da prova tambm pode ocorrer por conveno das partes, salvo quando:

I - recair sobre direito indisponvel da parte;

II - tornar excessivamente difcil a uma parte o exerccio do direito.

[2] Comentrios ao novo Cdigo de Processo Civil / Coordenao Antonio do Passo Cabral, Ronaldo Cremer Rio de Janeiro : Forense, 2015. p. 579.

[3] Art. 357.  No ocorrendo nenhuma das hipteses deste Captulo, dever o juiz, em deciso de saneamento e de organizao do processo:

I - resolver as questes processuais pendentes, se houver;

II - delimitar as questes de fato sobre as quais recair a atividade probatria, especificando os meios de prova admitidos;

III - definir a distribuio do nus da prova, observado o art. 373;
 
[4] Comentrios ao Cdigo de Processo Civil / Organizadores Lenio Luiz Streck, Dierle Nunes, Leonardo Carneiro da Cunha; Coordenador Executivo Alexandre Freire So Paulo: Saraiva, 2016, p. 528.

[5] Enunciado 302 do FPPC: (arts. 373, 1 e 2, e 15). Aplica-se o art. 373, 1 e 2, ao processo do trabalho, autorizando a distribuio dinmica do nus da prova diante de peculiaridades da causa relacionadas impossibilidade ou excessiva dificuldade da parte de cumprir o seu encargo probatrio, ou, ainda, maior facilidade de obteno da prova do fato contrrio. O juiz poder, assim, atribuir o nus da prova de modo diverso, desde que de forma fundamentada, preferencialmente antes da instruo e necessariamente antes da sentena, permitindo parte se desincumbir do nus que lhe foi atribudo. (Grupo: Impacto do CPC no processo do trabalho)
 
[6] Novo CPC Urgente / superviso e colaborao Luiz Rodrigues Wambier e Outros So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016. P. 340/341.


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