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A FUGA DO DIREITO ADMINISTRATIVO OU AO DIREITO PRIVADO
Rodrigo da Fonseca Chauvet
Abril de 2015
Seguindo a abordagem de temas relacionados ao desenvolvimento e modificaes do direito administrativo, um assunto que merece realce refere-se chamada fuga do direito administrativo ou a fuga ao direito privado. Conforme j mencionamos na presente coluna, no artigo Transformaes, mutaes ou evolues do Direito Administrativo, tal fuga est relacionada busca de aplicao de um regime de direito privado ou, ao menos, um regime jurdico administrativo mais flexvel, que confira maior liberdade na atuao administrativa[1]. Apesar disso, tambm se observa um fortalecimento do direito administrativo pelo surgimento de novos institutos e princpios e pela reaproximao cincia da Administrao[2].

Nesse sentido, em alguns contextos, seria possvel afirmar que o direito administrativo, com um regime jurdico pblico prevalecente, constituiria um obstculo para o avano da Administrao Pblica e, por isso, deveria ser evitado ou, ainda que parcialmente, afastado.

O carter indisponvel dos direitos fundamentais e a imposio Administrao Pblica da incessante busca pela efetivao de tais direitos, tal qual o tratamento igualitrio entre os cidados em geral, impem normas de condutas e procedimentos que, de certa forma, retiram o dinamismo da atividade administrativa. Esse suposto engessamento se d, ilustrativamente, nas contrataes administrativas e procedimentos licitatrios a elas relacionados, na realizao de concursos pblicos para a contratao de servidores e nos controles formais aplicveis atividade administrativa.

Assim, e realando a premissa segundo a qual a Administrao Pblica um meio para a efetivao de direitos fundamentais e valores constitucionais, h de se concordar que, na medida do possvel, a fuga do direito administrativo e do regime jurdico de direito pblico a ele relacionado se justifica. Entraves desnecessrios decorrentes de um regime pblico podem obstaculizar e dificultar a implementao dos referidos direitos fundamentais e valores constitucionais.

Maria Joo Estorninho[3] aponta diversos critrios (e potenciais vantagens) que devem ser levados em conta para a deciso quanto adoo de um regime privado. Dentre eles, destacam-se: (i) a descentralizao e maior autonomia dos entes criados; (ii) menor permeabilidade influncia poltico-partidria; (iii) a libertao das regras de organizao de direito pblico; (iv) a possibilidade de adoo de processos de deciso e de atuao mais flexveis, menos burocratizados, mais geis, eficientes e transparentes; (v) sujeio a princpios da economia de mercado e concorrncia; e (vi) simplificao dos processos de contratao de pessoal.

Em contrapartida, no se pode perder de vista, como bem sustenta Maria Sylvia Zanella Di Pietro[4], que por mais que se idealize a fuga do direito administrativo, ela nunca poder ser integral. Porque, mesmo quando se socorre de institutos do direito privado, tais normas so parcialmente derrogadas pelo direito pblico.  

A Administrao Pblica e as atividades que desempenha (ainda que de forma indireta) justificam, em certa medida, a manuteno de um regime jurdico pblico sempre que a aplicao de tal regime contribuir com a efetiva promoo e efetivao de direitos fundamentais e valores constitucionais.

Apesar disso, a aplicao de institutos de direito privado e a prpria aplicao de um regime jurdico privado algo que se impe quando o regime pblico se tornar no um mecanismo de efetivao, mas um obstculo s finalidades impostas Administrao Pblica. Da porque, em certos contextos, justifica-se a fuga, ainda que parcial, do direito administrativo.


[1] Vide: SALA ARQUER, Jos Manuel. Huida al Derecho privado y huida del Derecho. Revista Espaola de Derecho Administrativo, Madrid, n. 75, p. 399-416, jul-sep, 1992; BORRAJO INIESTA, Ignacio. El intento de huir del Derecho administrativo. Revista Espaola de Derecho Administrativo, Madrid, n. 78, p. 233-250, abr-jun, 1993; DEL SAZ CORDERO, Silvia. La huida del Derecho Administrativo: ltimas manifestaciones. aplausos y criticas. Revista de administracin pblica, Madrid, n. 133, p. 57-98, ene-abr, 1994; VILLA, Jess Leguina. A Constituio Espanhola e a fuga do direito administrativo. Revista de Direito Administrativo Aplicado, Curitiba, Ano  2, n. 6, p. 637, jul-set, 1995; ESTORNINHO, Maria Joo. A fuga para o direito privado: contributo para o estudo da actividade de direito privado da Administrao Pblica. Coimbra: Almedina, 1999.

[2] MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (DI PIETRO. Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade Administrativa na Constituio de 1988. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2001, p. 56) afirma que: curioso que duas tendncias praticamente opostas se verificaram no direito administrativo. De um lado, um enriquecimento do direito administrativo, pelo surgimento de novos institutos e princpios, e pela reaproximao com a Cincia da Administrao. De outro lado, h a idia de que o direito administrativo vem servindo de obstculo, especialmente pela aplicao do princpio da legalidade. Por isso, h procura pelo regime de direito privado ou mesmo por regime jurdico administrativo mais flexvel, que imprima maior liberdade de atuao s autoridades administrativas.

[3] ESTORNINHO, Maria Joo. A fuga para o direito privado: contributo para o estudo da actividade de direito privado da Administrao Pblica. Coimbra: Almedina, 1999, p. 59-61.

[4] PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. O Direito Administrativo Brasileiro sob influncia dos sistemas de base romanstica e commom law.Revista Eletrnica de Direito Administrativo Econmico, Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Pblico, n 8, nov/dez 2006/ jan 2007. Disponvel em: http://www.direitodoestado.com.br, com acesso em 15.03.2015.


Rodrigo da Fonseca Chauvet
  advogado de TRIGUEIRO FONTES Advogados, no Rio de Janeiro/RJ.


O presente trabalho no representa necessariamente a opinio do Escritrio, servindo apenas de base para debate entre os estudiosos da matria. Todos os direitos reservados.
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