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MINORIAS E MERCADO DE TRABALHO: DIREITO PENAL COMO FERRAMENTA AFIRMATIVA?
Fbio Lobosco Silva
Agosto de 2014

Em 02 de junho de 2014 entrou em vigor a Lei 12.984/2014, a qual, dentre outras providncias, criminaliza condutas discriminatrias em ambiente de trabalho praticadas em desfavor de portadores de HIV ou doentes de AIDS: De acordo com os incisos II a IV do artigo 1 de referido diploma legal quele que negar emprego ou trabalho; exonerar ou demitir de cargo ou emprego ou ento segregar em ambiente laboral o portador do vrus em razo de sua condio, poder ser apenado com recluso de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa.

 

Tal inovao legislativa se coaduna com a tendncia contempornea de se utilizar o direito penal como ferramenta auxiliar para aes afirmativas perante o mercado de trabalho e tem sua origem na conjugao das disposies democrticas da Constituio Federal de 1988 e do fortalecimento e quase naturalizao do vigente modelo de produo, esboado pela derrocada socialista e consolidado pelas polticas econmicas liberais da dcada de 90. Tais fatos compuseram uma sociedade global cada vez mais plural, desafiada em alocar dentro de uma nica estrutura produtiva seus variados grupos de diferentes matizes ideolgicos, polticos, etrios e sexuais.

 

Desse modo a Lei 7.716/89 (de combate ao preconceito), em seu artigo 3 determinou como crime punvel com recluso de 2 (dois) a 5 (cinco) anos a conduta de impedir ou obstar o acesso de algum, devidamente habilitado, a qualquer cargo da Administrao Direta ou Indireta, bem como das concessionrias de servios pblicos, ou ento obstar sua promoo funcional em razo de discriminao de raa, cor, etnia, religio ou procedncia nacional. Em campo privado (art. 4), aplica-se igual pena para quem, com igual motivao, negar ou obstar emprego; impedir a ascenso funcional ou obstar outra forma de benefcio profissional e proporcionar tratamento diferenciado em ambiente de trabalho, especialmente quanto ao salrio. Tal dispositivo legal tambm sujeitar s penas de multa e de prestao de servios comunidade, incluindo atividades de promoo da igualdade racial, quem, em anncios ou qualquer outra forma de recrutamento de trabalhadores, exigir aspectos de aparncia prprios de raa ou etnia para emprego cujas atividades no justifiquem essas exigncias.

 

A Lei 7.853/89, de apoio aos deficientes, por sua vez, tipificou como crime punvel com recluso de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa a conduta de obstar, sem justa causa, o acesso de algum a qualquer cargo pblico, por motivos derivados de deficincia, bem como a de negar algum, por igual razo, emprego ou trabalho. J o Estatuto do Idoso (Lei 10.741/2013), em seu artigo 100 apena com recluso de 6 (seis) meses a 1 (um) ano e multa quele que por motivo de idade obstar o acesso de algum a qualquer cargo pblico ou negar emprego ou trabalho.

 

Em que pese a louvvel iniciativa de proteo penal conferida a tais grupos, tais delitos encontram algumas dificuldades prticas comuns. A primeira delas diz respeito dificuldade probatria para configurar a materialidade do crime, pois os mtodos de seleo e avaliao de candidatos e funcionrios se valem dos mais variados diagnsticos, testes e fases, permitindo camuflar atitudes discriminatrias por meio de justificativas pseudotcnicas. A segunda diz respeito determinao de autoria delitiva. Em prestgio ao carter personalssimo da responsabilizao penal, quem poder responder por tais crimes no a empresa, mas sim determinada(s) pessoa fsica(s), integrante da estrutura empresarial. Desse modo, so autores do crime queles que efetivamente praticam atos discriminatrios ou determinam sua prtica, o que tambm nem sempre fcil de averiguar dentro de grandes companhias. Tais constataes colocam em xeque a real efetividade de tais dispositivos no cumprimento dos objetivos a que se destinam.


Por fim, por uma questo de coerncia sistemtica, seria prudente uma reviso das penas impostas aos crimes citados, visando sua uniformizao, afinal de contas teria o legislador entendido que na seara do mercado de trabalho discriminar um idoso (recluso de 6 meses a 1 ano) menos gravoso do que praticar idntica conduta em face de um deficiente (recluso de 1 a quatro anos e multa)? Ou ainda, seria prefervel discriminar um portador do vrus HIV (recluso de 1 a 4 anos) do que um negro (recluso de 2 a 5 anos)? Sem dvidas resta latente a injustificvel discrepncia entre a valorao de tais condutas, demonstrando ou um risvel ato de discriminao das diferentes prticas discriminatrias ou, prefervel acreditar, mais um exemplo da habitual desordem do processo legislativo penal ptrio.


Fabio Lobosco Silva advogado TRIGUEIRO FONTES Advogados em So Paulo/SP


O presente trabalho no representa necessariamente a opinio do Escritrio, servindo apenas de base para debate entre os estudiosos da matria. Todos os direitos reservados.


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