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Fim de certezas sobre lei no pode ser sinnimo de insegurana jurdica.
Henrique Silva de Oliveira
Dezembro de 2013

H mais de uma dcada, Marco Aurlio Greco introduzia o seu instigante estudo sobre contribuies (Contribuiesuma figura sui generis. So Paulo: Dialtica, 2000) com referncia s reflexes do cientista quntico Ilya Prigogine sobre o fim das certezas.


Nada mais preciso, pois a utilizao dessa figura sui generis nos ltimos dez anos por parte da Unio de fazer corar at mesmo o mais empedernido defensor da busca irrefreada por acrscimos de receita fiscal a qualquer custo. Os limites republicanos das instituies delineadas na Constituio Federal vm sendo testados ao mximo.

 

Episdio recente dessa renitente desconsiderao para com a previsibilidade arrecadatria de que depende o capital produtivo a manuteno, pelo Congresso Nacional, do veto presidencial ao PLC (Projeto de Lei Complementar) n 200/2012, que estabelecia um termo final a uma das contribuies institudas pela Lei Complementar n 110/2001.

 

Trata-se daquela contribuio que causa a impresso ao empresariado de que a despedida de um empregado gera uma penalizao de 50% sobre os depsitos do FGTS do empregado desligado: 40% a ttulo de multa rescisria; e 10% a ttulo de contribuio.

 

preciso retomar a ordem cronolgica dos fatos. Eram finais da dcada de 90 e o Supremo Tribunal Federal (v. RE n 226.855/RS, j. em 31.8.2000) colocava fim a uma contenda absurda: as contas vinculadas dos empregados, ao tempo dos Planos Vero e Collor I, no lusco-fusco entre as dcadas de 80 e 90, deveriam ser atualizados por ndices de correo monetria que efetivamente medissem a inflao do perodo, e no os ndices fixados por decreto nesses planos manobra financeira que ficou conhecida pela alcunha de expurgos inflacionrios.

 

O enorme impacto financeiro decorrente dessa deciso (afinal, valores extirpados uma dcada antes, das contas vinculadas de milhares de brasileiros e em perodo de inflao oscilante, implicariam a necessidade de aportes vultosos de recursos a fim de que se atingisse o equilbrio) foi o centro da Exposio de Motivos do projeto que originou a Lei Complementar, nos seus exatos termos:

 

O reconhecimento por parte do Poder Judicirio de que os saldos das contas vinculadas do Fundo de Garantia do Tempo de Servio foram corrigidos a menor na implementao dos Planos Vero e Collor I, teve o efeito de aumentar o passivo do FGTS sem o correspondente aumento do ativo necessrio para evitar um desequilbrio patrimonial no Fundo.

 

Diante dessa deciso da Justia, e devido possibilidade de que um nmero excessivamente elevado de trabalhadores ajuizasse demandas para correo dos saldos na mesma proporo, o que teria o efeito de paralisar o processo judicirio no pas, Vossa Excelncia decidiu estender a todos os trabalhadores a correo automtica de seus saldos, independentemente de deciso judicial. Isto criou uma necessidade de gerao de patrimnio no FGTS da ordem de R$42 bilhes.

 

(...) O perodo necessrio para que todos os trabalhadores recebam o que lhes devido , dentro do acordo, bem menor do que provavelmente viria a ocorrer se estes tivessem que entrar com demandas judiciais, dado o acmulo de processos que ocorreria na Justia e a consequente lentido que isto acarretaria no julgamento destes processos.

 

E, assim, veio a Lei Complementar n 110/2001, instituidora de duas contribuies: (a) uma vigente por prazo determinado de 60 meses desde a sua entrada em vigor, alquota de 0,5% incidente sobre a remunerao devida a cada trabalhador no ms anterior (art. 2, caput e 2); e a contribuio alquota de 10% sobre o montante de todos os depsitos devidos ao trabalhador durante a vigncia do contrato de trabalho em prol de sua conta vinculada junto ao FGTS (art. 1). preciso repisar: a primeira contribuio acima possua perodo de vigncia determinado no texto da lei complementar; a segunda, no.

 

A lei complementar em apreo provocou grande celeuma, seja no mbito da dogmtica jurdica, sempre preocupada com suas prprias caixinhas classificatrias, seja no mbito do Poder Judicirio, que teve de se debruar em uma dezena de aes diretas de inconstitucionalidade e outras contendas da originadas. Um detalhe: a ADI mais antiga que pudemos apurar, de n 2.556, foi ajuizada em novembro de 2001, mas somente foi julgada em junho de 2012.

 

 Vozes abalizadas defendem a tese de que a contribuio do art. 1 da Lei Complementar n 110/2001 perdeu sua justa causa, pois o fundamento para a sua edio deixou de existir. O argumento de caducidade pelo exaurimento de seu fundamento a necessidade de recomposio patrimonial do FGTS para honrar os custos na reverso dos expurgos inflacionrios faz total sentido.

 

A maior prova a ltima manifestao oficial do Poder Executivo sobre a matria: o texto da mensagem da Presidncia da Repblica com o veto total do projeto de lei complementar que, aprovado pelo Congresso Nacional em meados deste ano, estabelecia prazo expresso para o fim da contribuio.

 

  neste ponto que voltamos ao fim das certezas. A teoria jurdica tributria afirma que as contribuies so tributos finalsticos, vale dizer, a sua edio vincula-se a (e validada por) uma finalidade especfica (Greco, op. cit., p. 124; Leandro Paulsen e Andrei Pitten Velloso. Contribuies: teoria geral das contribuies em espcie. 2.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013, p. 32). A Lei Complementar n 110/2001 teria editado contribuio social geral, destinada a recompor um revs eventualdo fundo securitrio: a necessidade de reajustar as contas vinculadas, nos saldos dos meses afetados pelos Planos Collor I e Vero, pelo ndice efetivo de inflao.

 

Ora, nesses mais de dez anos de vigncia de um acrscimo de 10% do valor a ser sacado a cada despedida por iniciativa do empregador, os motivos para a edio da lei complementar seguramente j se exauriram. Assim o admite a prpria Presidncia da Repblica, segundo o texto da Mensagem de Veto ao PLC n 200/2012:

 

A extino da cobrana da contribuio social geraria um impacto superior a R$ 3.000.000.000,00 (trs bilhes de reais) por ano nas contas do Fundo de Garantia do Tempo de Servio - FGTS, contudo a proposta no est acompanhada das estimativas de impacto oramentrio-financeiro e da indicao das devidas medidas compensatrias, em contrariedade Lei de Responsabilidade Fiscal.

 

A sano do texto levaria reduo de investimentos em importantes programas sociais e em aes estratgicas de infraestrutura, notadamente naquelas realizadas por meio do Fundo de Investimento do Fundo de Garantia do Tempo de Servio - FI-FGTS. Particularmente, a medida impactaria fortemente o desenvolvimento do Programa Minha Casa, Minha Vida, cujos beneficirios so majoritariamente os prprios correntistas do FGTS.

 

Em outras palavras: a Presidncia da Repblica admite que comprometeu, com outras finalidades, verbas que somente podiam ser havidas por observadoras das diretrizes constitucionais concernentes s contribuies se, e somente se, estivessem vinculadas a uma finalidade e uma destinao especfica. Em uma comparao simplria: o governo federal agiu como o sndico de condomnio edilcio que utiliza a taxa extra aprovada para pagamento do 13 salrio dos empregados do prdio (o que, por si, demonstrao de ms prticas de gesto, j que no se trata de despesa extraordinria) para o fim de cobrir outras despesas correntes, e, sem a prvia e expressa autorizao da assembleia geral de condminos. A tredestinao evidente, confessa, e a simples meno a polticas e projetos governamentais, por mais relevantes que sejam, no pode validar a manuteno da exao.

 

No nos parece que a manuteno do veto presidencial seja a chave para a legitimao dessa tredestinao. O Congresso Nacional enfrenta, nos dias de hoje, uma crise de legitimidade preocupante. O Poder Judicirio certamente no aceitar que as promessas do Poder Executivo, perante a Sociedade, no af de obter recursos para finalidades especficas, sejam meramente desconsideradas com um singelo recuo do Congresso Nacional, com a sua recusa em derrubar o veto presidencial a um Projeto de Lei Complementar aprovado pelo rduo rito aplicado a essa figura.

 

Assim, cumpre ao Judicirio desempenhar o seu papel de ltimo bastio da cidadania para, em homenagem ao princpio da segurana jurdica, e, reafirmando algum contedo mnimo de limite ao Poder de Tributar que decorre do regime jurdico das contribuies, decretar a caducidade da malsinada contribuio. Na trilha, alis, da petio inicial da ADI n 5.053, recentemente ajuizada.

 

prudente que os contribuintes ingressem o quanto antes com medidas judiciais individuais, de modo a se assegurar contra possveis modulaes dos efeitos de eventuais medidas que acabem por decretar a caducidade da contribuio.

 

O indeferimento da medida liminar ali pleiteada, conforme ocorrido em outubro ltimo, no deve impressionar. O fundamento adotado pelo relator, o ministro Roberto Barroso, em lugar de afastar, corrobora a tese: o lapso temporal de vigncia da lei complementar, que para o  ministro configura ndice de ausncia de verossimilhana nas alegaes, justamente o maior argumento para o exaurimento da finalidade da contribuio.

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