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Estabilidade Provisria da Gestante
Paula Leonor Mendes Fernandes Rocha - Ana Carolina Neves
Julho de 2013

Uma das primeiras leis que versou sobre a mulher gestante e sua proteo no ordenamento jurdico ptrio foi o Decreto n 21.417-A, de 1932, que regulamentava o trabalho da mulher nos estabelecimentos indstrias e comerciais, assegurando a elas um descanso obrigatrio de quatro semanas antes e quatro semanas depois do parto, independentemente de trabalharem em estabelecimentos pblicos ou privados.


Tal decreto dispunha ainda sobre o pagamento dos salrios, pelo Instituto de Seguridade Social ou pelo empregador (art. 9 e 14), na oportunidade do afastamento, bem como acerca da garantia do emprego no retorno ao trabalho e da possibilidade da gestante, com a devida antecedncia, notificar seu empregador, com a apresentao de atestado mdico, no sentido de que o trabalho executado seria prejudicial a sua gravidez, possibilitando o gozo do benefcio do afastamento imediato. Neste ltimo caso o empregador poderia impugnar a notificao, oportunidade em que a empregada deveria comprovar suas alegaes.


O aborto no criminoso e a amamentao tambm estavam previstos no Decreto n 21.417-A de 1932, o qual continha, inclusive, previso sobre a obrigatoriedade em disponibilizar-se local especfico para aleitamento nos estabelecimentos em que laborassem pelo menos 30 mulheres com mais de 16 anos de idade. E o mais importante, j neste decreto no era permitido ao empregador despedir a mulher gestante pelo simples fato da gravidez, necessitando-se de motivo real que justificasse a dispensa.  Segundo Alice Monteiro de Barros, notria a influncia desse decreto no texto do Capitulo III da CLT, mormente no que se refere aos art. 391, 392, 1 e 2, 393, 394, 395 e 396.[1]


A estabilidade provisria da gestante, atualmente prevista na Constituio Federal de 1988[2], assegura os direitos trabalhistas da empregada, protegendo-a da despedida injusta, desde a confirmao da gravidez at cinco meses aps o parto. Vale ressaltar que no estamos diante de uma garantia absoluta, mas sim, de uma garantia de carter provisrio, que pode ser cessada com a dispensa por justa causa.


O fato que, com a ascenso da mulher no mercado trabalho, surge uma necessidade de se regulamentar questes especficas sobre esta matria, o que vem imprimindo diversas  alteraes na legislao e jurisprudncia.


Considerando que a garantia constitucional restringiu-se a assegurar a continuidade do trabalho desde a confirmao da gravidez at 5 (cinco) meses aps o parto, surgem desta norma inmeras questes que geravam uma instabilidade jurdica, pois ficava a cargo do judicirio decidir sobre sua interpretao.


Os temas mais levantados eram: (i) a validade da estabilidade no tendo a empregada informado seu estado gravdico ao empregador; (ii) se a estabilidade existiria no curso do aviso prvio, fosse ele indenizado ou trabalhado; e (iii) como seria encarada a estabilidade da gestante nos contratos por tempo determinado, incluindo aqui o contrato de experincia.


O Tribunal Superior do Trabalho, ento, se pronunciou a respeito da matria atravs da Smula 244[3], que foi alvo de constantes modificaes aps sua publicao, comprovando, assim, a controvrsia existente em torno da matria. A ltima alterao da smula ocorreu em setembro de 2012, e imprimiu o atual entendimento da Suprema Corte Trabalhista sobre duas das trs questes ventiladas no pargrafo anterior.


O recente entendimento de que o desconhecimento do estado gravdico da empregada, pelo empregador, no afasta o direito ao pagamento da indenizao decorrente da estabilidade[4] e a empregada gestante tem direito estabilidade provisria prevista na Constituio Federal mesmo na hiptese de admisso mediante contrato por tempo determinado.[5]


Recentemente foi publicada a Lei n. 12.812, de 16 de maio de 2013, que acrescentou o artigo 391-A[6] Consolidao das Leis do Trabalho, instituindo a estabilidade provisria da gestante no curso do aviso prvio trabalhado ou indenizado. 


Entendemos que, em que pese a soluo de um ponto controvertido, a referida lei deveria ter ido alm, regulamentando os demais aspectos que possuem previso apenas na Smula 244 do TST, j mencionada acima. Perdeu-se a oportunidade de versar sobre a estabilidade provisria da gestante na hiptese de gravidez no curso do contrato por prazo determinado, situao jurdica esta que no possui previso legal e alvo de diversas crticas. Como se sabe, as smulas podem sofrer alteraes, causando assim insegurana jurdica sociedade, sendo certo que a previso das diversas situaes controvertidas, no texto legal, afasta esta instabilidade.


Resta evidente que o legislador, tanto na Constituio como no artigo 391-A da CLT, visa proteger a me desde o incio da gestao e a criana at seus primeiros meses de vida. No h dvidas de que a empregada gestante deva ter seus direitos garantidos. Todavia, h de se indagar se no curso do aviso prvio ou mesmo durante o contrato por tempo determinado, que inclui, como j acima explanado, a modalidade contrato de experincia, esta obrigao seria do empregador.


 A reflexo no provocada pela estabilidade provisria necessria advinda de gravidez adquirida no curso do contrato de trabalho, mas sim, de uma gravidez que concebida no perodo do aviso prvio, quando a demisso j ocorreu, ou do contrato por tempo determinado, previamente acordado pelas partes.


Ora, em ambos os casos a empregada tem cincia do trmino de seu contrato de trabalho no sendo razovel que o empregador seja penalizado por uma circunstncia que no deu causa. Ademais, no contrato por tempo determinado, a garantia de emprego no pode ser levada ao extremo e se sobrepor a um contrato estabelecido de boa-f entre as partes. Caminhando neste sentido, entendemos que essa tutela protetora pode resultar em discriminao na contratao das mulheres no mercado de trabalho, o que seria um retrocesso.


As questes ventiladas neste artigo, a principio, podem parecer resolvidas com a edio da nova smula 244 do TST e a publicao da Lei n 12.812/2013, todavia, entendemos que a matria merece uma reflexo mais ampla da sociedade e dos operadores do direito, principalmente diante de uma realidade em que tanto se discute a necessidade de flexibilizao dos direitos trabalhistas, afastando-se diversas barreiras que prejudicam o desenvolvimento da nossa sociedade como um todo.


1 Barros, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 7 Edio. So Paulo: LTR, 2011, pg. 1057.

2 Artigo 10, inciso II, alnea b do ADCT.

3 Smula n 244 do TST

GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISRIA (redao do item III alterada na sesso do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I - O desconhecimento do estado gravdico pelo empregador no afasta o direito ao pagamento da indenizao decorrente da estabilidade (art. 10, II, \"b\" do ADCT).

II - A garantia de emprego gestante s autoriza a reintegrao se esta se der durante o perodo de estabilidade. Do contrrio, a garantia restringe-se aos salrios e demais direitos correspondentes ao perodo de estabilidade.

III - A empregada gestante tem direito estabilidade provisria prevista no art. 10, inciso II, alnea b, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, mesmo na hiptese de admisso mediante contrato por tempo determinado.

4 smula 244, inciso I do Tribunal Superior do Trabalho TST.

5 smula 244, inciso III do Tribunal Superior do Trabalho TST.

6 Art. 391-A. A confirmao do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prvio trabalhado ou indenizado, garante empregada gestante a estabilidade provisria prevista na alnea b do inciso II doart. 10 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias.

Bibliografia Consultada: Gomes, Orlando e lson Gottschalk. Curso de Direito do Trabalho. 20 Edio. Rio de Janeiro: Forense, 2012.Carrion, Valetin. Comentrios Consolidao das Leis do Trabalho. 37 Edio. So Paulo: Saraiva, 2012.

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* Ana Carolina Neves e Paula Leonor Mendes Fernandes Rocha advogadas de TRIGUEIRO FONTES Advogados.

\" O presente trabalho no representa necessariamente a opinio do Escritrio, servindo apenas de base para debate entre os estudiosos da matria. Todos os direitos reservados.\"

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