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AS RECENTES ALTERAES NA LEI DAS PARCERIAS PBLICO-PRIVADAS
Rodrigo da Fonseca Chauvet
Agosto de 2012

Por meio da edio da Medida Provisria (MP) n 575, de 07 de agosto de 2012, foi alterada a Lei n 11.079/2004, que institui normas gerais para licitao e contratao de parceria pblico-privada (PPP) no mbito da Administrao Pblica. A referida Medida Provisria traz novas disposies sobre o tema, realando-se (i) a instituio do mecanismo da remunerao varivel, (ii) inovaes em relao ao Fundo Garantidor de Parcerias Pblico-Privadas (FGP), e (iii) a autorizao para que os Estados comprometam um percentual maior de suas receitas lquidas com o pagamento de contraprestaes em PPPs .


Com relao primeira novidade, o contrato celebrado com a Administrao Pblica poder prever o pagamento ao parceiro privado de remunerao varivel vinculada ao seu desempenho, conforme metas e padres de qualidade e disponibilidade definidos no contrato. De uma forma geral, o que se pretende com o mecanismo da remunerao varivel que a contraprestao a ser paga ao particular esteja subordinada a determinado resultado. Assim, tal remunerao ser aferida de forma proporcional ao alcance de objetivos previamente estipulados. O contratado far jus ao recebimento de uma remunerao maior, na medida em que atingir certas metas e padres de qualidade previamente estabelecidos no edital da licitao e/ou no contrato.⁴


possvel afirmar que a remunerao varivel est diretamente relacionada aplicao prtica do Princpio da Eficincia, consagrado no art. 37 do texto constitucional e de observncia obrigatria pela Administrao Pblica.⁵ Objetiva-se, com base em tal princpio, a melhor realizao possvel da gesto dos interesses pblicos e aplicao dos recursos pblicos, em uma incessante busca da satisfao dos administrados. Ora, nada como criar antecipadamente metas que, se alcanadas pelo particular, tornaro mais eficiente e clere a prestao dos servios ou a execuo de obras previstas em determinada parceria pblico-privada.


Tratando do Fundo Garantidor de Parcerias Pblico-Privadas (FGP), sua criao foi autorizada pelos arts. 16 a 20 da Lei das PPPs. Caracteriza-se como um ente dotado de personalidade jurdica prpria, com a finalidade de prestar garantia de pagamento de obrigaes pecunirias assumidas pelos parceiros pblicos federais (...)⁶ decorrentes dos contratos firmados mediante o regime de concesses administrativas ou patrocinadas previstos na Lei n 11.079/2004. A Medida Provisria n 575/2012 previu a possibilidade de tal fundo prestar garantia mediante contratao de instrumentos disponveis no mercado, inclusive para complementao⁷ de eventuais outras garantias j prestadas pelo ente contratante.


Quanto ao tema, a Lei das PPPs, antes das recentes alteraes, elencava como modalidades de garantia: (i) a fiana, (ii) o penhor de bens mveis ou de direitos integrantes do patrimnio do FGP, (iii) a hipoteca de bens imveis pertencentes ao fundo, (iv) alienao fiduciria, (v) outros contratos com efeito de garantia e (vi) garantias vinculadas a um patrimnio de afetao gerado a partir da separao de bens e direitos pertencentes ao FGP.⁸ Com as recentes alteraes, o rol das garantias deixa de ser taxativo, passando-se a admitir as demais formas disponveis no mercado.


Certamente a possibilidade de prestao de novas garantias pelo Poder Pblico gera maior atratividade e segurana ao negcio. Tal fato poder refletir na obteno de um maior nmero de parceiros privados interessados na participao das futuras PPPs, aumentando a competitividade dos processos licitatrios a serem realizados.


Ainda tratando do FGP, a nova legislao possibilita ao parceiro privado acionar tal fundo nos casos de: (i) crdito lquido e certo, constante de ttulo exigvel aceito e no pago pelo parceiro pblico aps quinze dias contados da data de vencimento; e (ii) dbitos constantes de faturas emitidas e no aceitas pelo parceiro pblico aps quarenta e cinco dias contados da data de vencimento, desde que no tenha havido rejeio expressa por ato motivado.⁹ Nessas hipteses, o fundo obrigado a honrar faturas aceitas e no pagas pela Administrao Pblica, configurando-se como um reforo na segurana concedida ao parceiro particular no que tange ao recebimento dos valores a que faa jus.


Outra mudana que foi concretizada com a edio da MP consiste na possibilidade de que os Estados, o Distrito Federal e os Municpios comprometam at 5% (cinco por cento) de suas receitas lquidas com o pagamento de contraprestaes em PPPs. Pela redao anterior, tal limite era de apenas 3% (trs por cento). O novo percentual funciona como uma ferramenta de estmulo adoo do instituto, que vem ganhando foras sobretudo com a realizao de grandes obras de infraestrutura.


Em sntese, possvel constatar que a Medida Provisria n 575/2012 atualizou o instituto das Parcerias Pblico-Privadas, buscando atribuir maior eficincia em relao ao cumprimento do contrato pelo particular, a exemplo da instituio do mecanismo da remunerao varivel.


Ademais, as novas disposies normativas apresentam um leque maior de garantias a serem oferecidas pelo ente pblico ao parceiro privado, gerando maior atratividade ao negcio, e trazem maior segurana ao contratado diante das novas hipteses de acionamento do Fundo Garantidor de Parcerias Pblico-Privadas, em caso de inadimplemento pelo parceiro pblico.


Por fim, conferiu-se maior estmulo utilizao do instituto pelos entes federativos. Isso porque, passou-se a admitir um endividamento maior de Estados, Distrito Federal e Municpios quando da realizao de uma parceria pblico-privada com base na Lei n 11.079/2004.


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RODRIGO DA FONSECA CHAUVET mestre em Direito Econmico pela Universidade Cndido Mendes/RJ, ps-graduado em Direito Administrativo-Empresarial pela Universidade Cndido Mendes/RJ, bacharel em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro e advogado de Trigueiro Fontes Advogados em So Paulo.


Alm das alteraes que sero tratadas do presente estudo, registra-se que a nova MP estabeleceu ainda, em seu art. 1, a possibilidade de previso, no contrato a ser firmado no mbito da PPP, de aporte de recursos em favor do parceiro privado, autorizado por lei especfica, para a construo ou aquisio de bens reversveis, nos termos dos incisos X e XI do caput do art. 18 da Lei n 8.987, de 13 de fevereiro de 1995. Estabeleceu-se a possibilidade de excluso do valor do aporte de recursos acima mencionado: I - do lucro lquido para fins de apurao do lucro real e da base de clculo da Contribuio Social sobre o Lucro Lquido - CSLL; e II - da base de clculo da Contribuio para o PIS/PASEP e da Contribuio para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS.


Art. 1 da Medida Provisria n 575/2012.


⁴O mecanismo no novidade para a Administrao Pblica e foi tambm previsto quando da instituio do Regime Diferenciado de Contrataes Pblicas (Lei n 12.462/2011, art. 10). Ilustrativamente, tambm costuma ser utilizado quando da contratao de servios advocatcios pela Administrao Pblica. A legalidade de tal forma de contratao foi reconhecida pelo Tribunal de Contas da Unio, conforme deciso proferida por meio do Acrdo 589/2004, de 19 de maio de 2004. Disponvel em http://portal2.tcu.gov.br/portal/pls/portal/docs/2045302.PDF, com acesso em 10.08.2012.


⁵ Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia (...).


⁶Art. 16 de Lei n 11.079/2004. Nos artigos 16 a 20 constam as principais caractersticas do FGP, tais como ter natureza privada, a despeito de possuir capital inteiramente pblico a ser integralizado pelos quotistas (Unio, suas autarquias e fundaes pblicas e suas empresas estatais dependentes autorizadas a participar), no limite global de R$6.000.000.000,00 (seis bilhes de reais).


⁷ Art. 1 da Medida Provisria n 575/2012.


⁸ Art. 18 da Lei n 11.079/2004, 1.


⁹Nova redao do art. 18, 5, da Lei n 11.079/2004.


Art. 28.  A Unio no poder conceder garantia ou realizar transferncia voluntria aos Estados, Distrito Federal e Municpios se a soma das despesas de carter continuado derivadas do conjunto das parcerias j contratadas por esses entes tiver excedido, no ano anterior, a cinco por cento da receita corrente lquida do exerccio ou se as despesas anuais dos contratos vigentes nos dez anos subsequentes excederem a cinco por cento da receita corrente lquida projetada para os respectivos exerccios.


*Rodrigo da Fonseca Chauvet advogado de TRIGUEIRO FONTES Advogados em So Paulo/SP


"O presente trabalho no representa necessariamente a opinio do Escritrio, servindo apenas de base para debate entre os estudiosos da matria. Todos os direitos reservados."

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