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A SMULA VINCULANTE N 24 DO STF E OS RISCOS DE SUA APLICAO CASO A CASO
Alexandre de Carvalho
Março de 2012

Em 11/12/2009 o Supremo Tribunal Federal publicou a Smula Vinculante n 24, a qual estabelece que no se tipifica crime material contra a ordem tributria, previsto no artigo 1, incisos I a IV, da Lei n 8.137/90, antes do lanamento definitivo do tributo.


No entanto, a segurana trazida por tal smula foi colocada em xeque em razo da deciso proferida pela 1 Turma do Supremo Tribunal Federal no habeas corpus 108.037-ES, julgado em 29/11/2011.


Ao julgar o referido habeas corpus, constou do voto do relator, Ministro Marco Aurlio, que no havendo disposio legal, no que seria inclusive conflitante com a Carta da Repblica, prevendo a fase administrativa para a persecuo criminal quando ao crime tributrio, h de apreciar-se, caso a caso, as peculiaridades presente na denncia, para saber se necessrio, ou no, apurar administrativamente, observando o contraditrio, o tributo devido.


Acompanharam o voto os Ministros Luiz Fux e Carmem Lcia, tendo votado contrariamente o Ministro Dias Toffoli.


O precedente que autoriza a propositura de ao penal nos crimes materiais tributrios, antes do lanamento definitivo do tributo, como estabelece a Smula Vinculante n 24, sem sombra de dvida traz enorme insegurana jurdica, seno vejamos.


Imaginemos uma empresa autuada pelo fisco e que apresenta recurso administrativo para discusso do dbito tributrio. Antes mesmo do trmino do procedimento em esfera administrativa e do lanamento definitivo do tributo, o representante legal da empresa intimado pela autoridade policial para prestar informaes sobre os fatos, podendo em tal momento adotar duas medidas:


1 - Poder pagar a multa (para obter a extino da punibilidade e o arquivamento do procedimento nos termos do Artigo 69 da Lei Federal n 11.941/09) ou parcelar o valor da multa (para obter a suspenso da pretenso punitiva e o arquivamento do procedimento at o cumprimento integral da obrigao para posterior extino da punibilidade, de acordo com o Artigo 68 da Lei Federal n 11.941/09).


Nas duas hipteses, para afastar o risco de ser processado criminalmente, o representante dever desistir do direito legtimo de discutir pelas vias cabveis a multa aplicada, a qual pode estar equivocada ou se mostrar exagerada, devendo reconhecer como devido o valor e pagar ou parcelar a multa para no experimentar os dissabores de ser averiguado ou indiciado por crime que, em tese, sequer cometeu.


2 - Poder tambm optar por no pagar a multa e ser indiciado, o que provavelmente culminar com a concluso do inqurito policial e posterior propositura de ao penal em seu desfavor. Isto feito, poder posteriormente ser condenado por deciso transitada em julgado e ao iniciar o cumprimento de pena, ter cincia que a multa que deu origem sua ao penal foi cancelada por deciso administrativa. Nesse caso so evidentes os transtornos e danos irreparveis suportados por tal representante legal.


A primeira hiptese pode ser a sada menos desgastante, mesmo com o pagamento de valores muitas vezes indevidos.


Tendo em vista que a tomada de providncias pelo Estado na esfera criminal para apurar crime tributrio o meio de cobrana mais eficiente, pois o pagamento da multa leva extino da punibilidade, a permisso de adoo de medidas na esfera criminal antes do lanamento definitivo do tributo levar ao grande aumento de representaes para instaurao de inquritos policiais visando apurar eventual prtica de crime material tributrio.


A presso exercida para o pagamento ser ainda maior em razo do advento da lei 12.382/2011, a qual inseriu o pargrafo 6 ao Artigo 83 da lei 9.430/1996, estabelecendo que a possibilidade de extino da punibilidade pelo pagamento do tributo ou contribuio social, inclusive acessrio somente poder ocorrer desde que no recebida a denncia.


No entanto, em se confirmando a flexibilizao na aplicao da Smula Vinculante n 24, o prazo prescricional no deve mais ocorrer da data do lanamento definitivo do tributo, mais sim da data em que ocorreram os fatos que deram origem multa, contando-se tal prazo de acordo com o Artigo 109 do Cdigo Penal para se obter a extino da punibilidade, conforme previsto no artigo 107, inciso IV do mesmo diploma legal.


*Alexandre de Carvalho advogado de TRIGUEIRO FONTES Advogados em So Paulo/SP.


" O presente trabalho no representa necessariamente a opinio do Escritrio, servindo apenas de base para debate entre os estudiosos da matria. Todos os direitos reservados."  

 

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