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CONSIDERAES SOBRE O PRINCPIO KOMPETENZ-KOMPETENZ NA LEI DE ARBITRAGEM
Henrique Silva de Oliveira
Junho de 2005

CONSIDERAES SOBRE O PRINCPIO KOMPETENZ-KOMPETENZ NA LEI DE ARBITRAGEM



A noo mais intuitiva da expresso Kompetenz-Kompetenz, oucomptence de la comptence, ou competncia sobre a competncia, melhor se apreende no nosso entendimento por meio da seguinte pergunta: a quem compete fixar a competncia de uma determinada instituio socialmente reconhecida como apta a praticar atos decisrios vinculantes?

As constituies modernas costumam definir rgidos esquemas de competncia dos rgos estatais por elas criados ou reconhecidos, e fixam (terceiros) rgos competentes para dirimir dvidas sobre o assunto. O problema est, pois, na seguinte questo: e se a instituio de eficcia social reconhecida no integrar tal rgido esquema?

Costuma-se tributar Corte Suprema da antiga Alemanha Ocidental, em deciso proferida em 4.5.1955, a formulao da regra Kompetenz-Kompetenz, da mesma maneira que se costuma citar a Conveno de Nova Iorque sobre o Reconhecimento e a Execuo de Sentenas Arbitrais Estrangeiras, de 10.6.1958, como fruto de inspirao de tal regra. No entanto, nas disposies das Regras sobre Arbitragem da UNCITRAL, de 1976, e da Lei-Modelo sobre Arbitragem Comercial Internacional da UNCITRAL, de 1985, que se verifica a assero mais contempornea daquilo que por uns chamado de princpio e, por outros, de regra, ou seja, quando o meio de soluo de controvrsias a arbitragem, compete ao rbitro ou corte arbitral definir sua prpria competncia. Essa assertiva, recorrente no mbito da arbitragem internacional, foi expressamente adotada pela Lei n 9.307, de 23.9.1996, tambm chamada Lei Marco Maciel ou Lei de Arbitragem, em seus artigos 8, pargrafo nico, e 20, caput.

Tem-se, a partir dos referidos dispositivos legais, uma regra procedimental utilitria. que seria absurdo submeter, ao menos inicialmente, a deciso acerca da competncia do rbitro ou tribunal arbitral a um rgo do Poder Judicirio. Na prtica, seria o mesmo que inserir no rgido esquema constitucional de partio de competncias uma instituio de soluo de conflitos que, por definio, alternativa s instituies estatais.

Assim, a Lei expressamente determina que as partes recorram ao rbitro (j eleito por meio de clusula compromissria, ou ainda a ser fixado por meio do procedimento do Artigo 7 da Lei de Arbitragem), para ser juiz de sua prpria competncia e estabelecer se a demanda est sujeita arbitragem ou no, se a clusula compromissria vlida ou no, e qual a medida e a extenso da eficcia da conveno de arbitragem.

Essa regra, uma noo basilar, deve transpor o teste de validade ao ser confrontada com a garantia constitucional de indeclinabilidade da jurisdio. No entendimento do Supremo Tribunal Federal no h incompatibilidade entre a Lei de Arbitragem e a Constituio(1). que a Lei em exame cuidou de respeitar a possibilidade de a parte vir discutir no Poder Judicirio,ex post, a competncia do rgo arbitral. a expressa previso do 2 do j mencionado Artigo 20 da Lei de Arbitragem.

Parece-nos que a interpretao mais evidente de tais dispositivos seja a seguinte: a Lei de Arbitragem deferiu aos particulares a possibilidade de estabelecer clusula compromissria que poder se fazer valer, independentemente da atitude resistente da outra parte em firmar o compromisso arbitral. Interpretaes quanto amplitude, validade ou eficcia de tal clusula competem primeiramente ao rbitro, uma vez instituda a arbitragem. Apenas posteriormente, isto , advinda sentena arbitral, permitida a reviso da deciso tomada pelo rbitro sobre sua prpria competncia pelo Poder Judicirio.

Nesse particular, aderimos integralmente opinio de Joo Afonso de Assis(2):

No resta dvida que no sistema institudo pela Lei de Arbitragem brasileira, a clusula arbitral dotada de um efeito amplo que impe a excluso integral da lide existente entre as partes da apreciao judicial at que a matria tenha sido decidida pelo rbitro.

Deve-se alertar, no entanto, que tal argumento no parece haver sido assimilado e devidamente enfrentado pelo Poder Judicirio at o momento. J nos deparamos algumas vezes com a situao na advocacia contenciosa, sendo que, na maioria das ocasies, o acolhimento da preliminar de existncia de clusula compromissria se deu mediante interpretao da referida clusula pelo rgo do Poder Judicirio, mesmo em sede de recurso. Assim ocorreu, tambm, no julgado objeto de comentrios por Joo Afonso de Assis(3).

Vm-se tornando recorrentes casos de exame de arbitrabilidade pelo disposto no Artigo 1 da Lei de Arbitragem e aparecem nos tribunais questes em que entes pblicos tm postulado a invalidao da clusula compromissria, at mesmo aps a instaurao do foro arbitral.(4)

preciso que o Poder Judicirio esteja atento para a realidade da Lei n 9.307/1996 e que se abstenha de interpretar a clusula compromissria antes que o rbitro o faa. imperioso, ao menos, que os juzes apronfundem as discusses sobre o princpio Kompetenz-Kompetenz e as disposies dos artigos 8, pargrafo nico, e 20, pargrafo 2, da Lei em questo. Do contrrio, o Judicirio, por omisso, referendar a clara e incontestvel inteno da parte recalcitrante em fulminar, com a devida vnia de opinies contrrias, a melhor interpretao da Lei de Arbitragem.

 

Curitiba, junho de 2005

(1)No julgamento do Agravo Regimental na Sentena Estrangeira n 5.206-7 (Reino da Espanha), concludo na sesso de 12.12.2001, cujo acrdo foi publicado no Dirio da Justia, edio de 30.4.2004.

(2)A Nulidade de Clusula Arbitral, Os Princpios da Autonomia da Clusula Compromissria e da Kompetenz-Kompetenz. In Revista de Arbitragem e Mediao [Coord.: Arnoldo Wald], ano 2, n 4, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, janeiro-maro de 2005, p. 242.

(3)Idem.

(4)No Paran, por exemplo, tem-se a disputa envolvendo a UEG Araucria Ltda. e a COPEL, concessionria dos servios de gerao e distribuio de energia eltrica. O caso relatado por Joo Afonso de Assis (op. cit.) envolve a CEMIG, concessionria de distribuio de energia eltrica no estado de Minas Gerais e a Southern Electric Brasil Participaes Ltda. Em casos como esses, tem-se entendido em termos prticos que a mera presena do Poder Pblico numa relao contratual faz surgir o escudo da indisponibilidade do interesse pblico sobre o privado, o que fulminaria a validade de clusulas compromissrias em todo e qualquer contrato nos quais um ente pblico seja parte interessada.

 

 
 

 Henrique Silva de Oliveira  advogado de TRIGUEIRO FONTES  Advogados, em Curitiba/PR.

 

"O presente trabalho no representa necessariamente a opinio do Escritrio, servindo apenas de base para debate entre os estudiosos da matria. Todos os direitos reservados."

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