COVID-19. A aplicabilidade da Medida Provisória 936/2020 aos empregados enquadrados no artigo 62 da CLT.
Daniela Ruth Cabral Espinheira

No intuito de enfrentar as consequências advindas da COVID-19, o Governo Federal editou algumas Medidas Provisórias que dispõem sobre regramentos trabalhistas que poderão ser adotados pelos empregadores para preservação do emprego e da renda e para enfrentamento do estado de calamidade pública.

Em relação às referidas medidas provisórias com regras gerais para trabalho remoto, concessão de férias antecipadas etc, e, também, a de nº 936, na qual foi instituído o Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda (PEMER) e prevista a possibilidade da suspensão temporária do contrato de trabalho e de redução da jornada de trabalho e do salário.

Dentre várias discussões que surgiram a partir da análise de tais Medidas Provisórias, questiona-se se a redução da jornada de trabalho e do salário prevista na MP 936/2020 poderia ser aplicada aos empregados que se enquadram na exceção do artigo 62 da CLT, quais sejam, os que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho; os exercentes de cargo de gestão e os que atuam em regime de teletrabalho.

A discussão, suscitada por alguns doutrinadores e juristas, é no sentido de que a redução de jornada e salário não seria aplicável a empregados enquadrados no artigo 62 da CLT, porque a MP 936/2020, ao tratar da redução salarial, determina a preservação do valor do salário-hora e referidos empregados, por não estarem submetidos ao controle de jornada, não teriam “salário-hora”, mas outra unidade de medida de sua remuneração, como produtividade, por exemplo. Ainda, devido à ausência de controle de jornada, não seria possível medir a redução da jornada. Então, seria implementada a redução do salário, mas não haveria como garantir que houve a respectiva redução de jornada.

Para dirimir a questão, em um primeiro momento, trataremos daqueles empregados cujos contratos de trabalho eram presenciais e, ao ser adotada a medida de alterar a modalidade de prestação de serviço para teletrabalho, trabalho remoto (home office) ou trabalho à distância, passariam, por força do quanto previsto no § 1º do artigo 4º da MP nº 927/2020, a se enquadrar no inciso III do artigo 62 da CLT, ou seja, deixaram de estar submetidos ao controle de jornada.

Para estes casos, diante da excepcionalidade do momento, parece-nos razoável afirmar que não faria sentido possibilitar que os empregadores pudessem alterar o regime de trabalho dos empregados de presencial para remoto, nos termos da MP 927/2020 e depois, por causa disso, não poderem mais pactuar a redução de jornada e salário prevista na MP 936/2020.

Entendemos, portanto, que a redução de jornada e salário pode, sim, ser aplicada em relação a empregados que trabalhavam de forma presencial e passaram a prestar seus serviços nas modalidades teletrabalho, trabalho remoto ou trabalho à distância por causa da pandemia. Para tanto, no acordo individual a ser firmado (ou acordo coletivo, se a redução de jornada e salarial for maior que 25%) deve constar cláusula ou ser assinado termo de responsabilidade em que o empregado se compromete a efetivamente reduzir a sua jornada.

Caso o empregador tenha mantido o controle de jornada, como fazia quando o trabalho era presencial, mesmo os empregados prestando serviço em teletrabalho, trabalho remoto ou à distância, é ainda mais justificável a aplicação da MP nº 936/2020, pois não haverá sequer a possibilidade de ser argumentar que não existiam meios para mensuração da redução de jornada proporcional à redução salarial.

Perdura, entretanto, a indagação a respeito daqueles empregados que nunca trabalharam de forma presencial, que mesmo antes da pandemia tinham sua prestação de serviço enquadrada na exceção do artigo 62 da CLT.

Mais uma vez, diante da excepcionalidade do momento, parece-nos razoável que também em relação a estes seja possível a aplicação da redução de jornada e de salário.

O fato de não haver submissão destes empregados ao controle de jornada e a menção à unidade de medida “salário-hora” na MP 936/2020, não podem, por si só, ter o condão de excluir das medidas de preservação do emprego e da renda a enorme quantidade de trabalhadores que laboram nas condições do artigo 62 da CLT.

Ora, mesmo sem estarem submetidos ao controle de jornada, estes trabalhadores já se comprometem, desde sempre, a observar, por exemplo, a fruição do intervalo intrajornada. Mais especificamente em relação aos que laboram na modalidade de teletrabalho, é obrigação deles se comprometerem a tomar as precauções necessárias a fim de evitar doenças e acidentes de trabalho, mediante assinatura de termo de responsabilidade (artigo 75-E, parágrafo único da CLT).

Assim, não há motivo para que termo de responsabilidade semelhante não possa ser assinado para que o compromisso, dessa vez, seja o de reduzir a jornada na mesma proporção da redução do salário. Referido compromisso também pode ser firmado por meio de cláusula no acordo individual ou coletivo que vier a ser pactuado, conforme já foi ponderado quando se tratou dos empregados que, antes presenciais, passaram a trabalhar nas modalidades de teletrabalho, trabalho remoto ou trabalho à distância por causa da pandemia.

Tem-se, portanto, que, diante da situação sem precedentes ora vivida, em vez de dar interpretações que limitam a aplicação das Medidas Provisórias que vêm sendo publicadas, deve-se buscar a ampliação de seu alcance, desde que observadas as premissas constitucionais que norteiam as relações de trabalho e, também, algumas cautelas, como a assinatura de termos de responsabilidade e a observância das formalidades dos acordos individuais e/ou coletivos, a fim de atingir o objetivo maior, que é a preservação dos empregos, da renda e das empresas. 

 

São Paulo, abril de 2020.

 

Daniela Ruth Cabral Espinheira sócia de Trigueiro Fontes Advogados em São Paulo.